공법상 사실행위 – 사실(법효x사효o,권비집독) 처(권<일이부,단수,서신>-비<긍부,지도,퇴직>) 한(우위) 구(행손실결가헌기)
“사실, 처가 한 구야”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 일정한 법적효과의 발생을 의도하는 것이 아니라, 사실상의 효과·결과 실현만을 목적으로 하는 행정작용을 말한다. <법효x사효o>
2. 법적근거 – 공법상 사실행위도 행정작용이므로 조직법상 근거는 필요하고,
작용법적 근거는 권력적 사실행위에만 필요하다(법률유보원칙).
3. 종류 – 공권력 행사의 실체를 갖는지에 따라 권력적 사실행위, 비권력적 사실행위.
독자적 의미를 갖는지에 따라 집행적 사실행위, 독립적 사실행위. <권비집독>
Ⅱ. 항고소송의 대상으로서 처분성 인정여부
1. 권력적 사실행위
(1) 의의 - (법령 또는 행정행위를 집행하기 위한) 공권력 행사의 실체를 가지는 사실행위
(2) 학설
① 일원설(실체법적 개념설) - 수인하명과 집행행위가 결합된 행정행위로 보아, 처분성 인정(다수설)
② 이원설(쟁송법적 개념설) - 행정절차법상 ‘처분’의 개념 中 ‘그 밖에 이에 준하는 행정작용’에 해당한다고 보아, 처분성 인정
③ 부정설 - 사실행위이므로 행정처분성 부정
(3) 판례 - 대법원은 단수조치의, 헌법재판소는 교도소장의 서신검열행위의 처분성을 인정하였다.
(4) 검토 - 생각건대, 수인하명(행정행위)과 집행행위(물리적 사실행위)가 결합되어 외관상 하나로 나타나는 합성행위로서 수인의무를 부과하는 행정처분에 해당한다.
2. 비권력적 사실행위
(1) 의의 - 공권력 행사의 실체를 가지지 않는 사실행위를 말한다.
(2) 학설
① 부정설 - 실체법적 개념설의 입장에서 처분성 부정
② 긍정설 - 쟁송법적 개념설의 입장에서 그 밖의 이에 준하는 행정작용에 해당하여 처분성 인정.
실효적 권리구제를 위하여 행정쟁송의 대상을 확대해야 한다고 본다.
(3) 판례 - 비권력적 사실행위인 행정지도는 처분이 아니라고 하면서도, 상대방이 행정처분으로
인식할 정도라면 그 불이익(불안) 제거를 위해 처분이 될 수 있다고 본다. 또한 ‘당연퇴직 인사발령은 관념의 통지에 불과하여 처분으로 볼 수 없다’고 한다.
(4) 검토 - 실체법적 개념설이 타당하며, 비권력적 사실행위에 대해 처분성을 인정할 수 없다.
Ⅲ. 한계
국가의 모든 행정작용은 헌법에 부합하는 법률 및 행정법의 일반원칙에 위반되어서는 안 된다(법률우위의 원칙).
Ⅳ. 권리구제
1. 행정쟁송
– 권력적 사실행위는 행정처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 있으나, 단기간에 종료되는 특징으로 인해 협의의 소익이 인정되기 힘들다. 다만, 전염병환자 강제격리 등과 같이 계속적 성질을 가지는 경우, 예외적으로 인정된다.
– 비권력적 사실행위는 행정처분성이 부정되어 행정쟁송의 대상이 될 수 없다. 다만, 사실상 강제력의 계속 및 장래의 위험방지의 필요가 인정되는 경우, 예외적으로 인정된다.
2. 손해배상 - 위법한 사실행위로 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구할 수 있다.
3. 손실보상 – 적법한 사실행위로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상
4. 결과제거청구권 – 위법한 사실행위로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)
5. 가구제 - 권력적 사실행위는 행정처분으로서 가구제의 대상이 될 수 있지만, 비권력적 사실행위는 행정처분이 아니므로 가구제의 대상이 될 수 없다.
6. 헌법소원
– 권력적 사실행위에 의해 기본권의 침해를 받은 국민은 행정쟁송 제기가 불가능한 경우에 한해(보충성), 헌법소원심판을 청구할 수 있다. 비권력적 사실행위도 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다.
7. 기타 – 관계 공무원에게 형사책임 및 징계책임 추궁, 청원 등이 있다.
Ⅴ. 결어
국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 다양한 구제수단 마련을 위해 노력해야
