[ccibomb@CRG]# _bykim

[주주의 의무]

1. 출자의무
(1) 의의
 □ 주주의 의무는 출자의무밖에 없으며, 이는 331조에 따라 주식의 인수가액을 한도로 하는 유한책임
  ㅇ 주주의 출자의무는 회사의 성립 이전 또는 신주의 효력발생 이전에 이행되어야 하기 때문에 정확히 말하자면 주식인수인의 의무라고 할 수 있음
 □ 회사의 성립 이후 또는 신주의 효력발생 이후에도 주주가 예외적으로 출자의무를 지는 경우
  ㅇ 주식의 인수가액에 대한 납입이 없었음에도 불구하고 설립등기가 된 경우, 납입하지 않은 주식인수인이 주주가 되기 때문에 주주가 인수가액에 대한 납입의무를 짐
  ㅇ 이사와 통모하여 현저하게 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자는 공정한 발행가액과의 차액을 회사에 지급해야 할 의무(424조의2)

(2) 주금의 상계 허용(출자전환의 허용)
 □ 2011년 개정상법은 334조를 삭제하고 대신 421조 2항을 신설하여, 주주가 일방적으로 하는 출자전환은 계속 금지하지만 회사가 동의하는 출자전환은 허용
  ㅇ 변제기에 이른 채권은 가액의 평가에 별 문제가 없으므로 현물출자의 검사를 면제(422조 2항 3호)

2. 지배주주의 충실의무
 □ 미국의 경우 회사의 기본구조를 변경하거나 지배권을 매각하는 경우 지배주주는 회사 또는 다른 주주에게 충실의무를 진다는 원칙이 확립
 □ 우리 상법상 지배주주가 이사와 같은 주의의무 또는 충실의무를 부담한다고 해석할 근거는 없음 
  ㅇ 다만 우리나라 기업환경에서는 지배주주가 회사의 실질적 의사결정을 좌우하는  경우가 많기 때문에 지배주주에게  적절한 책임을 묻는 것이 중요하다는 점에서 해석론상 충실 의무를 인정하는 것이 통설
 □ 상법은 지배주주에게 충실의무를 인정하는 대신 401조의2 업무집행지시자 개념을 도입하여 이사로서의 책임을 물을 수 있는 근거를 마련

[주주의 권리]

1. 의의: 주주가 회사에 대하여 가지는 포괄적이고 추상적인 권리

2. 권리의 분류
(1) 자익권 VS 공익권
 □ 자익권: 주주가 회사로부터 경제적 이익을 받을 권리
  ㅇ 이익배당청구권이나 잔여재산분배청구권과 같이 회사의 현금흐름에 대한 권리
   - 출자에 대한 수익을 얻을 권리: 이익배당청구권, 중간배당청구권, 신주인수권 등
   - 출자의 회수를 위한 권리: 잔여재산분배청구권, 주식양도의 자유, 주권교부청구권, 명의 개서청구권, 회사의 양도승인 거부나 합병과 같은 중요한 조직변경에서 인정되는 주식 매수청구권
 □ 공익권(共益權): 자익권을 확보하기 위한 권리로서 주로 회사의 경영에 참여하거나 이를 감시하는 권리로
  ㅇ 의결권이나 각종 소제기권과 같이 회사의 지배에 참여할 수 있는 권리
   - 경영에 대한 참여를 위한 권리: 주주총회에서의 의결권, 주주제안권, 집중투표청구권 - 경영의 감시를 위한 권리: 대표소송 제기권 등 각종 소의 제기권, 해산판결청구권, 임시주주총회의 소집청구권, 이사·감사 등의 해임청구권, 회계장부열람청구권, 위법행위유지청구권

(2) 단독주주권 VS 소수주주권
 □ 단독주주권: 1주의 주식을 가진 주주라도 행사할 수 있는 권리
  ㅇ 자익권은 모두 단독주주권
 □ 소수주주권: 일정 수의 주식을 보유한 주주만 행사할 수 있는 권리
  ㅇ 공익권 가운데 대표소송 제기권 등 주로 경영에 대한 감시를 위한 권리가 소수주주권 -  개별 주주가 불필요한 상황에서도 개인적 이익을 노리고 경영에 대한 간섭을 시도할 가능성을 방지하기 위함
   - 반드시 1 인의 주주가 보유하고 있을 필요는 없으며 여러 주주가 합하여 이상의 요건을 충족하더라도 무방
  ㅇ 상장회사의 소수주주권: 542조의6, 542조의7 2항(집중투표청구권)
   - 소수주주권의 행사에 필요한 지분비율을 낮추고 있으며 대규모상장회사의 경우에는 이를 다시 절반으로 낮추고 있음
   - 권리의 행사시점으로부터 소급하여 6개월 이상 주식을 보유하고 있어야 한다는 요건이 추가(집중투표는 예외)
 □ 구상법 542조의2 2항이 일반규정의 적용을 배제하는지 여부 ☞ 특례규정이 상법으로 들어 오면서 그 문언이 “우선하여 적용한다”고하여 해석상 혼란
  ㅇ 판례의 입장: ① 종전과 같이 6개월 보유기간을 충족하지 못하더라도 일반규정의 지분비율을 보유하는 주주는 소수주주권을 행사할 수 있다고 하는 견해(서울고등법원  2011.04. 1. 2011라123)와 ② 최근 삼성물산 합병 사건에서는 일반규정을 배제한다고 보아 특례규정의 요건을 갖추지 않으면 소수주주권을 행사할 수 없다는 견해가 대립(서울중앙지법 2015. 7. 1. 2015카합80582)
  ㅇ 2020년 개정상법은 542조의6 10항을 신설하여 소수주주권의 행사에 있어서 중첩적용을 명문화
 □ 상장회사의 경우에는 정관의 규정으로 소수주주권의 요건을 완화할 수 있으나(542조의6,7항), 소수주주권의 행사가 어렵도록 요건을 강화하는 것은 허용되지 않음

3. 주주평등의 원칙 
(1) 의의
 □ 주주평등의 의미: 주주는 회사와의 관계에서 그가 가지고 있는 주식의 수에 따라 비례하여 취급을 받아야 한다는 것 ☞ 주식평등의 원칙: 주주 개인에 대한 평등이 아니라 주식의 수에 따른 비례적 취급을 의미
  ㅇ 주주평등의 원칙이란, 주주는 회사와의 법률관계에서는 그가 가진 주식의 수에 따라 평등한 취급을 받아야 함을 의미한다. 이를 위반하여 회사가 일부 주주에게만 우월한 권리나 이익을 부여하기로 하는 약정은 특별한 사정이 없는 한 무효이다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018다9920(본소), 2018다9937(반소) 판결).
 □ 법적 근거: 독일, 일본과 달리 우리 상법에는 아무런 언급이 없으나, 이익배당에 관한 464조, 잔여재산분배에 관한 538조, 의결권에 관한 369조 1항, 신주인수권에 관한 418조 1항 등으로부터 이 원칙을 이끌어낼 수 있다는 것이 통설
  ㅇ 주주평등의 원칙은 강행규범이라고 보기 때문에 이에 위반되는 정관이나 주주총회의 결의는 절대적으로 무효
□ 이론적 근거
 ㅇ 일본: 2007년 불독소스 사건: 특정주주에 의한 경영권 취득이 회사의 존립과 발전이 저해될 우려가 있는 등 기업가치가 손상되고 주주의 이익을 해하는 경우에는, 이를 방지하 기 위해서 당해 주주를 차별적으로 취급하더라도 주주평등의 원칙에 반하지 않음
 ㅇ 우리 판례는 주주평등의 원칙을 강행법규로 이해

(2) 내용: 주주평등의 원칙은 회사와 주주 사이에 적용되는 원칙으로서 주주간이나 주주와 제3자 사이에서는 적용되지 않음
 ☐ 형식적 평등과 실질적 평등
  ㅇ 예컨대 1대주주와 2대주주가 대립하고 있는 상황에서 2대주주가 재정난 때문에 신주를 인수할 수 없음을 인식하고도 이사회가 대규모 주주배정증자를 단행했다면, 그 결과 실제로는 2대주주가 불이익을 입게 되더라도 회사가 모든 주주에게 형식적으로 평등한 신주인수 기회를 부여했으므로 주주평등원칙을 위반하였다고 보기 어려움
  ㅇ 소수주주들의 반대에도 불구하고 1만주를 1주로 병합하는 경우와 같이 형식적으로는 모든 주주를 평등하게 대우하는 것처럼 보이지만 실질적으로 소수주주를 축출하는 효과를 갖는 과도한 규모의 주식병합은 실질적으로 주주평등원칙에 반하다고 할 수 있음
 ☐ 투자유치를 위한 특별한 권리부여의 경우
  ㅇ 부실회사가 유상증자에 참여하는 직원들에게 퇴직 시 출자 손실금을 전액 보전해 주기로 한 약정은 다른 주주에게 인정되지 않는 우월한 권리를 부여한 것으로서 주주평등원칙 에 위반되어 무효(2006다38161, 38178)
  ㅇ 회사가 유상증자 참여 투자자들에게 투자금을 30일 후 반환하고 투자 원금에 대한 수익률을 지급하며 별도 담보를 제공하기로 약정한 사안에서, 그 투자금이 신주인수대금으로 사용되었고 위 투자계약의 주목적이 손실보상인 이상 주주평등원칙에 위반(대법원 2020. 8. 13. 선고 2018다236241 판결)

(3) 주주평등의 원칙 예외: 주주평등의 원칙의 예외는 오직 법률에 의해서만 인정되며 그 이외에 정관의 규정이나 주주총회의 결의로는 인정될 수 없음
 □ 예: 종류주식(344조 3항), 단주의 처리(443조, 530조 3항 등), 감사 또는 감사위원회 위원의 선임에 대한 3% 의결권 제한 규정(409조, 542조의12 3항, 4항), 소수주주권 등

(4) 위반의 효과
 □ 정관규정, 주주총회 또는 이사회결의는 물론 대표이사의 집행행위가 주주평등의 원칙에 위반하는 경우 모두 무효가 됨
  ㅇ 객관적으로 회사가 주주평등원칙을 위반하는 경우 회사의 선의·악의를 묻지 않음
  ㅇ 다만 이 원칙에 위배되는 결의나 집행행위는 무효가 되지만 그 무효를 주장하는 자가 없거나 불이익을 받은 주주가 그 불이익에 동의하는 경우 무효가 되지 않음

[주주의 의의]

1. 개념: 주식회사의 사원을 주주라 함
 □ 주식회사는 자본금의 확충이 가장 중요하기 때문에, 주주는 주식을 인수하고 그 납입을 함으로써 사원으로서의 지위를 얻게 됨
 □ 출자의무를 이행하여야  주주가 되는 것이므로, 421조·423조 등과 같이 아직 출자를 하지 않은 상태는 단순히 신주의 인수인에 불과
 □ 주주권의 행사와 관련된 법률문제를 획일적으로 처리하기 위해서 주주명부 및 명의개서 제도를 마련

2. 가설인 또는 타인명의에 의한 거래 
(1) 주식인수
A. 누가 납입의무를 지는가? (332조)
① 가설인의 명의나 무단히 타인명의로 주식인수의 청약을 한 경우 ☞ 가설인이나 그 타인에게 책임을 물을 수 없으므로 실제로 주식을 인수한 자가 납입의무를 짐
② 타인의 승낙을 얻어 그 명의로 주식을 인수한 경우 ☞ 회사재산을 확보하기 위하여 실제 주식인수인과 명의인이 연대하여 납입할 책임을 부담

B. 누가 주주인가?
가. 소유권 귀속: 누가 적법하게 명의개서를 청구할 수 있는가, 누구로부터 주식을 양수 할 수 있는가의 문제
 □ 타인명의로 주식을 인수한 경우 누가 대세적으로 주주의 지위를 취득하는지는 결국 주식인 수계약의 당사자 확정의 문제(대법원 2017. 12. 5. 선고 2016다265351 판결)
  ① 가설인 또는 무단히 타인명의를 이용한 경우
   ㅇ 가설인은 계약당사자가 될 수 없고, 명의차용에 동의하지 않은 자는 주식을 인수하려는 의 사가 없으므로, 실제 납입을 한 출자자가 주주의 지위를 취득

  ② 타인의 승낙을 얻어 차명으로 주식을 인수한 경우 ☞ 원칙적으로 그 명의자를 주식인수인 으로 판단
   ㅇ 다만 실제 출자자와 명의자 사이에 실제 출자자를 주식인수인으로 하기로 약정하고, 이를 회사도 승낙한 경우에는 실제 출자자가 주주의 지위를 가짐
   ㅇ 여기서 실제 출자자를 주식인수인으로 하는 약정 ☞ 단순히 주주명부상 명의자가 아닌 자가 인수대금을 납입하는 것만으로는 부족하고, 실제출자자와 명의자 사이의 내부관 계, 주식인수 및 주주명부 등재에 관한 경위, 주주명부 등재 후 주주로서의 권리행사 내용 등을 감안하여 주주명부상 명의자는 순전히 명의만을 대여해 준 것에 불과하다는 점이 입증되어야 함(2007다51505)
   ㅇ 주주명부상의 주주가 아닌 제3자가 주식을 인수하고 그 대금을 납입한 경우 그 제3자 를 실질상의 주주로 보기 위해서는 단순히 제3자가 주식인수대금을 납입하였다는 사정 만으로는 부족하고 제3자와 주주명부상 주주 사이의 내부관계, 주식 인수와 주주명부 등재에 관한 경위 및 목적, 주주명부 등재 후 주주로서의 권리행사 내용 등을 종합하여 판단해야 함(대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결)

나. 회사에 대한 주주권 행사의 문제 ☞ 명의개서를 기준
 ① 가설인의 명의나 무단으로 타인의 명의를 차용한 경우 ☞ 문제될 여지가 없음
 □ 명의를 도용당한 사람은 형식주주라고 할 수도 없음 b/c 주식인수인에 의해 무단으로 이루어진 피도용인 명의의 명의개서 신청은 무효이기 때문

 ② 승낙을 얻어 타인명의로 주주명부에 기재되어 있는 경우
 □ 실질설: 명의와 상관없이 실질적인 주식인수인이 주주이므로 회사에 대한 관계에서도 주주 권을 행사할 수 있음
  ㅇ 332조 2항은 자본금충실의 차원에서 명의인에게 책임을 물은 것에 불과하고 명의인에게 주주로서의 권리를 부여하는 의미는 아님
  □ 형식설: 명의상의 주식인수인을  주주로 보고, 회사에 대해서도 명의주주가  주주권을 행사 할 수 있음
  ㅇ 회사측에서 실질적인 조사가 불가능한 상황에서, 누가 주주인지 여부는 획일적인 기준에 따라 정해져야 함
 □ 판례: 종래 실질설을 취하면서, 실질주주가 회사에 대해서 주주권을 행사할 수 있다고 보았으나, 최근 전원합의체 판결은 주주명부의 기재를 단순히 사무처리의 편의를 위한 것이 아니라 주주권을 행사할 수 있는 자를 획일적으로 확정하는 것이라고 하면서, 회사와의 관 계에서 주주권 행사의 문제는 주식양도든 주식발행이든 어느 경우든 주주명부 기재를 기준으로 한다고 하여, 형식설로 변경(2015다248342)
  ㅇ 대세적으로 누가 주주인지와 상관없이, 회사와의 관계에서는 주주명부상 명의자만 주주 권을 행사할 수 있음
 □ 전원합의체 판결은 누가 주식의 적법한 소유자인가 하는 문제와 회사에 대해서 주주임을 주장할 수 있는 자가 누구인지의 문제를 서로 다른 기준으로 판단하기 때문에 주의를 요함 ㅇ 대세적으로 주주라고 하더라도 회사에 대하여 주주권을 행사하기 위해서는 명의개서가 반드시 요구되고, 주주명부에 기재된 자는 설사 대세적으로 주주가 아니더라도 주주권을 행사할 수 있음
  ㅇ 이런 법리는 어디까지나 당사자 사이에 명의차용에 관한 합의가 있는 등 명의개서가 적 법하게 이루어졌을 것을 전제 ☞ 주주로서의 지위를 갖지 못한 무권리자도 명의개서가 되어 있으면 주주권을 행사할 수 있다고 말할 수는 없음
   - 절취 또는 분실된 주권으로 명의개서한 자, 명의개서 신청자 내지 회사의 오류에 의하 여 우연히 주주명부에 기재된 자, 보관된 주권을 이용하여 임의로 명의개서한 자 등이 여기에 해당

(2) 주식양수
 □ 대세적인 소유권의 귀속은 계약 해석의 문제로서 구체적인 사정에 따라 다르지만, 회사에 대해서 주주권을 행사할 수 있는 자는 어느 경우든 형식설에 따라 주주명부를 기준(2015 다248342)

3. (예탁결제제도상) 실질주주
 □ 실질주주의 개념이 현행법상 의미를 가지는 것은 협의의 실질주주, 즉 자본시장법 315조 1항에 따라 예탁결제원에 주권을 예탁한 자와 그 예탁자의 고객인 투자자를 말하는 경우
 ☞ 회사의 주주명부에는 예탁결제원이 명의주주로 되어 있지만, 의결권이나 이익배당청구 권 등 주요한 권리는 원칙적으로 실질주주가 행사

4. 주주지위의 상실
(1) 주주의 지위는 사망·주식의 양도·주식의 소각·단주의 처리·회사의 해산 등으로 상실
(2) 판례
 □ 주주가 주권을 찢어버리거나 회사에 주식포기의 의사표시를 하고 주권을 반환하더라도 주주의 지위를 상실하지 않음(99다14808)
 □ 주주 甲이 일정기간 주주권을 포기하고 乙에게 주주로서의 의결권 행사를 위임하였다고 하여 甲이주주로서의 의결권을 직접 행사할 수 없게 되었다고 볼 수 없음(2002다54691)
 □ 주주간 분쟁 등 일정한 사유가 발생할 경우 어느 주주를 제명하고 회사가 그 주주에게 출자금 등을 환급해 주기로 하는 내용의 정관은 위법한 자기주식취득으로서 무효(2005다 60147)

※ 실질주주 VS 형식주주
☐ 실질주주(주주권의 귀속주체이지만 아직 명의개서를 마치지 않은 경우)는 주식의 귀속 주체이므로 회사 이외의 자에 대하여는 자신이 주주임을 주장할 수 있음
☐ 형식주주(주주명부상 적법하게 주주로 기재되어 있지만 법적으로 주식을 취득하지 못하 였거나 이를 이미 처분한 자)는 회사에 대하여 주주권을 행사할 수 있을 뿐 제3자에 대하여는 주주 지위를 주장할 수 없음

※ 회사에 대한 법률관계 VS 회사 이외의 제3자에 대한 법률관계
☐ 회사에 대한 법률관계: 주주총회에서 의결권을 행사하고 배당을 받으며 각종 소수주주 권을 행사하는 것 등
ㅇ  주식은 기본적으로 회사에 대한  지분적 권리이므로 이러한 회사에  대한 법률관계가 주주 지위에 관한 논의의 핵심
☐ 회사 이외의 제3자에 대한 법률관계: 주식의 처분, 주식에 대한 강제집행, 주식의 귀속 에 관한 분쟁 등의 경우
ㅇ  주식 인수 및 양수가  적법하였는지를 검토하면 족하고 원칙적으로  명의개서 여부는 중요하지 않음

[대법원 2017. 3. 23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결]
① 주식을 양수하였으나 아직 주주명부에 명의개서를 하지 아니하여 주주명부에는 양도인이 주주로 기재되어 있는 경우뿐만 아니라, 주식을 인수하거나 양수하려는 자가 타인의 명의를 빌려 회사의  주식을 인수하거나 양수하고 타인의  명의로 주주명부에의 기재까지 마치는 경우에도, 회사에 대한 관계에서는 주주명부상 주주만이 주주로서 의결권 등 주주권을 적법하게 행사할 수 있다.
②  주주명부상 주주가  주식을 인수하거나  양수한 사람의  의사에 반하여 주주권을 행사한다 하더라도, 이는 주주명부상 주주에게 주주권을 행사하는 것을 허용함에 따른 결과이 므로 주주권의 행사가 신의칙에 반한다고 볼 수 없다.
③  주주명부에 적법하게 주주로 기재되어  있는  자는 회사에 대한 관계에서 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명 부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다.
④ 주주명부에 기재를 마치지 않고도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 있는 경우는 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등의 극히 예외적인 사정이 인정되는 경우에 한한다.