[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 문제의 소재

- 사안에서 갑이 겁을 먹고 A를 병원으로 옮겨 치료받게 한 상황이므로, 중지미수(형법26)의 ‘자의성’의 인정여부가 문제된다.

2. 학설

① 객관설 : 외부적 사정 이외의 사유에 의하여 중지한 경우 자의성 인정

② 주관설 : 후회, 동정, 연민 등 윤리적 동기에 의한 경우 자의성 인정

③ 프랭크 공식 : 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원하지 않아서 중지한 경우 자의성 인정

④ 절충설 : 사회통념상 범죄수행에 장애요소가 없음에도 자율적 동기에 의하여 중지한 경우 자의성 인정

⑤ 규범설 : 중지시에 범죄의사의 종국적 포기가 있을 경우 자의성 인정

3. 판례

- 대법원은 “자기의 자유로운 의사에 따라 범죄의 실행행위를 중지한 경우에 그 중지가 일반 사회통념상 범죄를 완수함에 장애가 되는 사정에 의한 것이 아니라면 이는 중지미수에 해당한다”고 판시하여, 절충설(이른 바 사회통념설)의 입장을 따르고 있다.

4. 검토

1)객관설에 따르면, 피흘리는 것을 보고 겁을 먹은 것을 외부적 사정으로 볼지에 따라 판단이 달라진다.
2)주관설에 따르면, 겁 먹은 것만으로는 도덕적 규범의식의 각성으로 보기 어려워 장애미수로 평가함이 타당하다.
3)프랑크공식에 따르면, 전자와 후자 모두에 해당할 여지가 있어 포섭이 어렵다.
4)절충설에 따르면, 자의로 볼 여지도 있지만, 심리적 쇼크로 보아 장애로 볼 여지도 있다.
5)규범설에 따르면, 대체로 합법회귀로 볼 여지가 있어 중지범으로 평가함이 상당하다.

- 생각건대, 객관설에 따르면 자의성이 지나치게 확대되고, 주관설에 따르면 자의성이 지나치게 협소하게 되고, 프랑크 공식의 개념 또한 다의적이며, 규범설은 판단기준이 불명확하므로, 객관적인 요소와 주관적인 요소를 모두 고려하고 자의성의 개념을 명확하게 규정지을 수 있는 절충설이 타당하다.

- 다만, 판례는 많은 피가 흘러나오는 것을 보고 겁을 먹은 경우 자의성을 부정하였으나 이것만으로는 범죄수행 및 완수에 장애요소라고 보기는 어려워 자의성을 인정하는 것이 타당하다.