[ccibomb@CRG]# _bykim

1. 서론

음란의 정의 : 일반조항에 가까운 가치충전 개념(노출부위정도, 행위태양, 공연성, 시대적·문화적 관점, 보호법익) -> 적용의 탄력성을 위함

형법 제22장 성풍속에 관한 죄

공연음란죄의 추가구성요건?
1. 고의와 초과주관적 구성요건요소(고의와 별도로 행위자의 의사에 대한 더욱 자세한 특징을 나타내는 주관적 구성요건요소 ex. 예비죄의 목적, 재산죄의 불법영득의사),
2. 형법상 경향범(행위자의 특별한 내적태도를 구성요건요소로 요구하는 범죄, ex. 공연음란죄, 학대죄)

2. 공연음란죄에 대한 대법원 주요판례(3가지)

(1) 고속도로 나체질주(2000도4372)

- 사건개요 : 피고인은 고속도로에서 앞 차 추월하여 정지시키고 차량 손괴 및 승객을 폭행함. "시위조"로 많은 운전자 있는 고속도로 한 가운데에서 알몸 상태로 눕고 뛰어다님

- 원심판결 : 단순알몸노출에 불과하고, 음란행위라고 보기 어려워 공연음란죄 무죄 판단

- 대법원 판결 : 위 죄는 주관적으로 성적흥분 또는 만족의 목적이 있어야 성립하는 것은 아니고 그 행위의 음란성에 대한 의미 인식이 있으면 족하다. -> 음란행위에 해당 (김학태 교수님 입장: 당시 성범죄 관련 엄중한 여론에 따른 판결이라고 생각함)

※ 문리적 해석에 따른 견해(판례의 입장)
본 사안에서 형법 제 245조에서 음란한 행위가 무엇인가를 해석할 필요가 있다. 문리적 해석에 따라 기본적으로 판례의 입장과 같이 음란성은 ‘사회 일반의 보통인을 기준으로 하여 사람의 성욕을 자극하거나 흥분케하여 성적 수치심을 침해하거나 성 도덕을 침해하는 것’으로 정의할 수 있다. 사안의 경우 많은 사람들이 있는 고속도로에서 알몸의 상태로 돌아다닌 것은 성적 수치심을 야기한 행위이므로 제245조의 공연음란에 해당한다.

※ 목적론적 해석에 따른 견해
본 사안에서 음란성의 개념을 확정하기 위하여 음란물의 평가기준을 목적론적 해석을 통해 찾을 수 있다. 우선적으로 아동과 청소년의 보호가 기준으로 적용될 것이 요구된다. 음란성에 대한 부정적 효과들을 고려하여 음란성 평가의 기준을 제시할 수 있는데, 성범죄를 야기 시키거나 건전한 이성관계에 대한 부정적 효과를 가져 올 경우 또는 어린아이와 청소년을 이용한 성표현물의 경우 금지시켜야 할 필요성이 있다. 다음으로 자기결정권의 보호가 기준이 된다. 따라서 원하지 않는 음란물과의 접촉으로부터 반감을 일으키는 묘사들을 금지시켜야 한다. 마지막으로 공연음란과 과다노출의 본질적 구별기준으로 경향성을 들 수 있다. 공연음란죄는 경향범임에 따라 행위자의 주관적 요건이 인정될 때 공연음란죄가 적용될 수 있기 때문이다.
목적론적 해석에 따르면 사안의 행위는 비록 일반인의 성적 수치심을 일으키는 행위로 평가될 수 있을지라도 이러한 행위는 그 자체가 어떠한 해악이나 구체적인 법익 침해를 가져오지 않는 단순한 시위행위이므로 제245조의 공연음란에 해당하지 않는다.

(2) 슈퍼마켓 엉덩이 노출(2003도6514)

- 사건개요 : 공소외2가 공소외1과 말다툼을 하며 피고인에게 "술을 먹었으면 입으로 먹었지 똥구멍으로 먹었냐"라고 말하였다. 이에 분노한 피고인은 "항의하기 위해" 상점 안에 혼자 있는 공소외1의 딸인 공소외3에게 소리지르면서 그 앞에서 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이를 들이밀며 "내 항문에 술을 부어라"라고 말하여 공연히 음란한 행위를 하였다.

- 원심판결 : 피고인이 위와 같은 행위를 1분 이상 지속하였고, 공소외3 바로 앞에서 바지와 팬티를 무릎까지 내린 후 엉덩이와 성기를 노출시킨 이상, 피해자가 고개를 바로 돌려 성기를 보지는 못하였다 하더라도 이러한 행위는 일반적으로 보통인의 정상적인 성적수취심을 행하여 성적도의관념에 반하는 음란한 행위라 할 것이다.

- 대법원 판결 : 보는 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과하다고 보여지고, 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하거나 정상적인 성적 수취심을 해할 정도에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 경범죄처벌법 제1조 제41호에 해당하고, 형법 제245조의 음란행위에 해당한다고 할 수 없다.

(3) 요구르트 알몸홍보(2005도1264)

- 사건개요 : 갤러리에 일반 관람객 70여명 및 기자 10여명 등이 입장하여 관람하는 와중에, 여성누드모델인 피고인 2,3,4가 알몸에 밀가루를 바르고 무대로 나와 분무기로 요구르트를 몸에 뿌려 밀가루를 벗겨내었다. 이에 음부 및 유방이 노출된 전라의 상태에서 무대를 돌며 관람객들에게 요구르트를 던져주었다.

- 대법원 판결 : 성행위를 묘사하거나 성적인 의도를 표출하는 행위는 아니라고 하더라도 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적흥분을 유발하고 정상적인 성적수취심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 음란한 행위에 해당한다.

3. 음란에 대한 규율목적 검토

아동청소년 보호목적, 인간의 존엄과 가치(성적 자기결정권), 여성의 인권보장, 사회질서유지(=성적 도의관념)

4. 비교법적 연구

프랑스 : 우리나라와 같이 제222-32조 공연음란죄에서 "타인의 시각적 접근의 간으한 장소에서 공연히 음란한 행위를 한 자는 1년 이하의 징역 또는 15000 유로의 벌금에 처한다"고 규정

미국 : '성적욕망의 유발 또는 충족을 목적으로 하는 성기노출'을, '성적욕망의 유발 또는 `~

5. 대법원판례 평가 및 입법 제시 (김학태 교수님)

공연음란죄의 가벌성의 축소(2단계) 필요 : 판례의 태도 -> ①경향범의 인정 -> ②구성요건의 명확성 원칙 강화