[ccibomb@CRG]# _bykim

자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 벌하지 아니한다.

X ; 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다(형법 제21조 제1항; 정당방위)

甲이 乙소유의 자동차를 절취하여 乙의 친구인 丙을 그 차에 감금시키자 丙이 그 차의 창문을 부수고 탈출한 경우 丙의 자동차 창문손괴행위는 정당방위에 해당한다.

X ; 방위행위는 침해자 및 그 도구에 대해서만 할 수 있다. 사안에서 丙이 손괴한 자동차는 침해자인 甲의 소유가 아니라 제3자인 乙의 소유이므로 丙의 행위는 긴급피난에 해당한다.

동물에 의한 침해라고 하더라도 그것이 사람에 의해 사주된 것인 때에는 사람과 동물에 대한 정당방위가 가능하다.

O ;

자신의 집에서 물건을 훔쳐서 대문을 막 나서는 범인을 뒤쫓아가 그에게 폭행을 가하여 물건을 탈환하는 것은 정당방위가 되지 않는다.

X ; 절도가 기수가 된 이후에도 법익침해가 현장에서 계속되는 상태라면 침해의 현재성이 인정되어 정당방위를 할 수 있다.

피고인이 남자 6명으로부터 폭행을 당하던 중에 맥주병을 들고 나와서 위협을 하던 중 깨진 맥주병에 피해자가 상해를 입게 된 것이라면 피고인의 행위는 형법 제21조 제3항에 의하여 벌할 수 없는 경우에 해당한다.

O ; 순간적으로 공포, 흥분 또는 당황 등으로 말미암아 한 행위라면 형법 제21조 제3항에 의하여 벌할 수 없다.

칼을 휘두르며 금품을 빼앗으려 하는 강도범에 대항하여 주먹크기만한 돌로 강도범의 머리를 가격하여 상해를 입힌 행위는 상당성이 인정되므로 정당방위로 볼 수 있다.

O ; 과잉방위에 해당하지 않는다.

싸커킥 사건은 정당방위에 해당한다.

X ; 형법 제21조 제3항의 과잉방위로서 무죄이다.

피난행위가 야간 기타 불안스러운 상태에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 그 형을 면제한다.

X ; 벌하지 아니한다.

긴급피난의 본질에 대한 이분설에서는 형법 제22조 제1항을 정당화적(위법조각적) 긴급피난의 근거로 파악하고 있다.

O ; 이분설은 우월적 이익을 위한 긴급피난은 위법성조각사유이고, 법익동가치 사이의 긴급피난은 책임조각사유라고 하는 견해이다. 이 견해는 제20조부터 제24조까지의 위법성조각사유와 함께 규정되어 있는 제22조 제1항의 긴급피난을 위법성조각적 긴급피난으로 이해한다.

긴급피난의 본질에 대한 위법성조각설에서는 생명과 생명의 법익이 충돌하는 경우와 같이 이익형량이 불가능한 경우의 불처벌 근거를 적법행위에 대한 기대불가능성에서 찾는다.

O ;

긴급피난의 본질에 대한 책임조각설은 '자신을 위한 긴급피난'의 경우에 비하여 '타인을 위한 긴급피난'의 경우의 불처벌 근거를 설명하는 데 보다 적합하다.

X ; 책임조각설은 피난행위는 무고한 제3자의 법익을 침해하기 때문에 그 자체는 위법하지만, 자기유지의 본능으로서 적법행위에 대한 기대가능성이 없기 때문에 책임이 조각될 뿐이라는 견해이다. 그러나 이 견해는 타인의 법익을 위한 긴급피난까지 기대가능성이 없다고 할 수 없다는 비판을 받는다.

부작위에 대해서도 정당방위가 가능하다.

O ;

긴급피난이 성립하기 위해서는 1)객관적 정당화상황으로서 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난이 존재해야 하고, 2)주관적 정당화요소로서 긴급피난상황에 대한 인식과 우월적 이익을 보호한다는 의사가 있어야 하며, 3)피난행위는 상당한 이유가 있어야 한다.

O ;

긴급피난의 상당성 판단에 있어서 긴급피난은 정 대 정 관계이므로 정당방위보다 엄격한 요건이 요구된다.

O ;

의사 甲이 수혈 없이는 살 수 없는 응급환자 A를 구조하기 위하여 A와 혈액형이 동일한 환자 B의 동의를 받지 아니하고 강제채혈을 한 경우 긴급피난의 상당성 요건 중 보충성의 원칙과 관련되어 문제된다.

X ; 적합성의 원칙과 관련되어 문제된다. 본인의 동의 없는 강제채혈이나 장기적출은 적합성이 없다.

중앙선 침범행위는 수단의 적합성이 없으므로 긴급피난이 성립하지 않는다.

O ;

동가치의 의무가 충돌하는 경우에는 위법성을 조각할 수 없다는 것이 다수설이다.

X ; 충돌하는 의무 중 어느 하나를 행하는 것 이상의 좋은 해결방법이 없고, 이것을 위법하다고 하는 것은 부당하므로 위법성이 조각된다(다수설).

의무의 충돌상황에서 행위자는 의무의 충돌상황에 대한 인식과 고가치나 적어도 동가치의 의무를 이행한다는 의사를 가지고 행위하여야 하지만, 의무를 선택하는 내심의 동기는 문제되지 않는다.

O ; 주관적 정당화요소에 해당한다.

긴급피난행위는 작위이지만, 의무의 충돌에서 의무의 이행행위는 작위이든 부작위이든 문제되지 않는다.

X ; 의무의 충돌에서 의무의 이행행위는 작위에 의하여 이루어진다. 다른 선택하지 않은 행위에 대한 부작위가 '의무의 충돌'로서 문제된다. 즉, 의무이행행위는 구성요건에 해당하지 않지만, 의무불이행행위는 구성요건에 해당하지만 의무의 충돌에 의하여 위법성조각이 될 수 있다.

처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 벌하지 아니한다.

X ; 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

자구행위가 허용되기 위해서는 법정절차에 의한 청구권 보전이 불가능해야 하는데, 여기서 법정절차는 법원의 재판절차를 의미하므로 경찰공무원 등에 의한 구제절차는 포함되지 않는다.

X ; 법정절차는 각종의 권리보호제도 및 민사집행법상의 가압류·가처분 등의 보전절차는 물론 경찰등 모든 공권력에 의한 구제수단을 의미한다.

길에서 우연히 만난 아내의 채무자를 붙잡아 집으로 데려온 행위는 자구행위에 해당한다.

X ; 자구행위는 원칙적으로 자기의 청구권을 보전하기 위해서만 허용된다. 타인의 청구권을 보전하기 위한 자구행위는 그 청구권자의 위임이 없는 한 허용되지 않는다.

가옥명도청구나 토지반환청구, 점유사용권을 회복하기 위한 자구행위는 허용되지 않는다.

O ; 법정절차에 의한 청구권보전이 가능하기 때문이다.

자구행위는 법정절차에 의한 청구권의 보전불능뿐만 아니라 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란한 긴급상황까지 요구하는데, 자구행위는 청구권의 보전수단에 그쳐야 하는 것이 원칙이다.

O ;

자구행위로서 위법성이 조각되기 위해서는 1)법정절차에 의한 청구권보전이 불가능한 긴급사정 이외에, 2)즉시 자력으로 구제하지 않으면 청구권의 실행이 불가능하거나 현저히 곤란해지는 긴급사정까지 존재해야 한다(이중의 긴급성).

O ;

형법은 살인, 낙태, 방화, 상해에 대해서 피해자의 승낙이 있더라도 처벌하는 특별한 규정을 두고 있다.

X ; 승낙살인죄, 동의낙태죄, 타인소유일반건조물방화죄에 대한 자기소유일반건조물방화죄가 있지만, 상해의 경우에는 피해자의 승낙이 있더라도 처벌하는 특별한 규정이 없다.

단순한 방치, 수동적 인내는 양해가 아니다.

O ; 법익을 임의로 처분할 수 있는 자의 양해가 있어야 하고, 적어도 자연적 의사능력이 있는 자의 양해라야 한다.

기망이 있을 경우에는 유효한 승낙 및 유효한 양해가 되지 않는다.

X ; 승낙(위법성조각)은 자유로운 의사결정에 의한 진지한 승낙이어야 한다. 따라서 기망·착오·강제 등 하자있는 의사표시로서 행해진 승낙은 효력이 없다(의사가 설명을 충분히 하지 않은 수술). 그러나 양해(구성요건해당성조각)가 순수하게 사실적 성격을 가질 경우에는 그 양해에 하자가 있을지라도 유효하다(밍크 45마리 절도). 양해는 구성요건해당성 배제 사유, 승낙은 위법성조각 사유.

양해란 피해자의 동의가 범죄의 구성요건해당성 자체를 조각하는 경우를 말한다. 양해의 대상이 되는 범죄는 각칙상 개인의 자유·재산·사생활의 평온을 해하는 죄이다(강간죄, 절도죄, 주거침입죄). 그러나 개인적 법익을 침해하는 범죄가 아닌 경우에도 인정되는 경우가 있다(문서위조죄).

O ;

피해자의 승낙이란 법익의 주체가 타인에게 자기의 법익을 침해할 것을 허용한 경우 일정한 요건 하에서 구성요건해당적 행위의 위법성만 조각시키는 경우를 말한다.

O ;

피해자의 승낙은 과실범의 경우에 위법성조각사유가 되지 않는다.

X ; 술취한 운전자인 줄 알고 동승한 자는 운전과실에 의한 상해를 승낙한 것이다.

승낙이 있는 것으로 오인한 자의 행위는 위법성조각사유의 전제사실의 착오에 해당하고, 승낙이 없는 것으로 오인한 자의 행위는 주관적 정당화요소를 결한 경우의 문제가 된다.

O ;

甲이 교통사고를 가장한 보험사기를 공모한 乙의 승낙 하에 乙을 상해한 경우라도 상해죄가 성립한다.

O ;

피해자 乙이 살인을 승낙하지 않았음에도 불구하고 승낙이 있다고 오인하여 甲이 그를 살해한 경우 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오가 문제된다.

X ; 촉탁·승낙살인죄가 성립한다.

명예훼손죄의 특별한 위법성조각사유를 규정한 형법 제310조의 요소 중 사실의 진실성에 대한 착오가 있는 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 또는 법률의 착오가 문제될 뿐이기 때문에 위법성 그 자체는 조각될 여지가 없다.

X ; 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다.

친지의 집을 방문하여 응접실에서 기다리던 중 마치 탁자 위에 놓인 담배를 허락없이 피운 경우 추정적 승낙을 인정할 수 있다.

O ; 피해자와의 특별한 친분관계나 피해법익의 경미성 때문에 피해자의 승낙이 추정된다.

사문서변조죄와 관련하여 행위 당시 명의자의 현실적인 승낙은 없었지만 명의자가 그 사실을 알았다면 당연히 승낙했을 것이라고 추정되는 경우에는 사문서변조죄가 성립하지 아니한다.

O ;

불법 감청·녹음 등에 관여하지 아니한 언론기관이, 그 통신 또는 대화의 내용이 불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 것이라는 사정을 알면서도 이를 보도하여 공개하는 행위는 형법 제20조의 정당행위로 인정될 수 없다.

X ; 1)보도의 목적이 불법 감청·녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것이거나 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명·신체·재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 고적 관심의 대상이 되는 경우에 해당하여야 하고, 2)언론기관이 불법 감청·녹음 등의 결과물을 취득할 때 위법한 방법을 사용하거나 적극적·주도적으로 관여하여서는 아니되며, 3)목적을 달성하는 데 필요한 부분에 한정되는 등 통신비밀의 침해를 최소화하는 방법으로 이루어져야 하고, 4)언론이 그 내용을 보도함으로써 얻어지는 이익 및 가치가 통신비밀의 보호에 의하여 달성되는 이익 및 가치를 초과하여야 한다.

피해자의 승낙은 법률에 '특별한 규정이 없는 경우'에 한하여 벌하지 아니한다.

O ; 따라서 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 벌할 수 있다(촉탁·승낙살인죄).

상습범의 상습성을 신분으로 보더라도 이에 대한 행위자의 소극적 착오는 상습범의 성립에 영향이 없다.

O ; 상습성은 객관적 구성요건요소가 아니라 특별한 책임표지이므로 고의의 인식대상이 아니다. 따라서 행위자가 상습성을 인식하지 못한 경우에도 상습범의 성립에 영향이 없다.

子가 父의 재물로 오인하고 타인의 재물을 절취한 경우에는 형법 제15조 제1항에 의하여 절도죄의 형을 면제한다.

X ; 친족상도례는 인적 처벌조각 사유이므로 친족관계는 객관적으로 존재하면 족하고 행위자가 그 존재를 인식할 필요가 없다. 또한 친족관계에 대한 착오는 고의를 조각할 수 없다.

제15조(사실의 착오) ①특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다. ②결과로 인하여 형이 중할 죄에 있어서 그 결과의 발생을 예견할 수 없었을 때에는 중한 죄로 벌하지 아니한다.

인식사실은 범죄사실이나 발생사실은 범죄사실이 아닌 경우도 구성요건적 착오의 예에 의하여 해결한다.

X ; 사람을 향하여 발포하였으나 바위에 명중한 경우 등 고의는 존재하나 결과가 발생하지 않았으므로 미수범 또는 불능범의 문제가 될 뿐, 구성요건적 착오는 문제되지 않는다.

甲은 乙을 살해할 고의로 총을 발사하였는데 乙에게 상해를 입히고 옆에 있던 丙이 맞아 사망하였다. 이는 예상외의 사실이 병발한 경우로서 구체적 사실의 착오 중 방법의 착오 사례이다.

O ; 구성요건적 착오에 관한 구체적 부합설은 乙에 대한 살인미수와 丙에 대한 과실치사의 상상적 경합을 인정한다. 그러나 법정적 부합설은 丙에 대한 살인기수만 인정하고 乙에 대한 살인미수는 이에 흡수된다고 본다(국내의 다수설).

甲은 심야에 짖어대는 乙의 개 丙을 죽이려고 총을 발사하였다. 그런데 조준에 실패하여 乙이 총에 맞아 사망하였다. 추상적 부합설에 의할 경우 甲은 丙에 대한 재물손괴기수와 乙에 대한 살인미수죄의 상상적 경합범이 된다.

X ; 추상적 사실의 착오 중에서 경한 죄의 고의로 중한 죄를 실현한 경우에 대해서 추상적 부합설은 '경한 죄의 고의기수와 중한 죄의 과실의 상상적 경합'을 인정한다. 따라서 丙에 대한 재물손괴기수와 乙에 대한 과실치사죄의 상상적 경합이 성립된다.

객관적 귀속설은 인과과정은 고의의 인식대상이 될 수 없다는 입장을 취하고 있기 때문에 객관적 귀속이 인정되더라도 고의 귀속의 문제는 여전히 남게 된다는 비판을 받는다.

O ;

인과관계착오설은 개관적 고의를 인과관계의 착오의 한 형태로 보고, 결과발생의 결정적 원인은 고의가 존재하는 제1행위이고, 인과과정의 상위는 비본질적이기 때문에 발생한 결과의 고의기수범이 성립한다는 견해이다(다수설).

O ;

업무자는 일반인에 비해 더 높은 주의의무가 요구되기 때문에 업무상 과실이 가중처벌된다는 입장에 의하면 업무상 과실범은 책임가중유형이다.

X ; 객관적 주의의무위반은 과실범의 구성요건 내지 불법요소이다. 따라서 업무자는 일반인에 비해 더 높은 주의의무가 요구된다는 입장에 의하면 업무상 과실은 불법가중유형이 된다.

중과실이란 극히 근소한 주의만 기울였다면 결과발생을 방지할 수 있었음에도 불구하고 부주의로 이를 예견하지 못한 경우로서 경과실보다 가중처벌된다.

O ; 중과실과 경과실의 구별은 구체적인 경우에 사회통념을 고려하여 결정할 문제이다.

정당방위, 긴급피난, 피해자의 승낙은 과실범의 위법성조각사유가 될 수 없다.

X ; 정당방위(강도에 대하여 단지 경고사격만 하고자 하였으나 부주의로 총상을 입힌 경우), 긴급피난(생명이 위독한 환자를 급히 병원으로 이송할 때 과실교통방해죄를 저지른 경우), 피해자의 승낙(운동경기 도중 과실로 상해를 입힌 경우)은 과실범의 경우에도 위법성조각 사유가 될 수 있다.

과실범에서도 책임능력과 불법인식이 당연히 필요하다.

O ; 과실범의 경우에도 고의범과 동일한 책임표지로서 책임능력, 위법성의 인식, 기대가능성이 필요하다.

간호사에게 정맥주사를 주도록 처방한 의사는 그 스스로 직접 주사를 하거나 또는 직접 주사하지 않더라도 현장에 입회하여 간호사의 주사행위를 직접 감독할 주의의무가 있다.

X ; 간호사가 '진료의 보조'를 함에 있어서 모든 행위 하나하나마다 항상 의사가 현장에 입회하여 일일이 지도·감독하여야 한다고 할 수는 없다. 간호사가 의사의 처방에 의한 정맥주사(Side Injection방식)를 의사의 입회없이 간호실습생(간호학과 대학생)에게 실시하도록 하여 발생한 의료사고에 대해서 의사에게는 과실이 부정된다.

보행자를 위한 보행등이 설치되어 있지 않지만 횡단보도표시가 되어 있고 교차로에 인접하여 설치되어 있는 횡단보도에서 운전자가 보행자 보호의무를 위반하여 교통사고를 낸 경우 비록 그 교차로의 차량신호등이 차량진행신호였다고 하더라도 운전자에게는 주의의무위반이 인정된다.

O ;

보행자신호가 녹색신호에서 정지신호로 바뀔무렵 전후에 횡단보도를 통과하는 자동차 운전자는 보행자가 교통신호를 철저히 준수할 것이라는 신뢰만으로 자동차를 운전할 것이 아니라 좌우에서 이미 횡단보도에 진입한 보행자가 있는지 여부를 살펴보고, 그와 같은 상황에 있는 보행자의 안전을 위해 어느 때라도 정지할 수 있는 태세를 갖추고 자동차를 운전하여야할 업무상의 주의의무가 있다.

O ;

신뢰의 원칙은 과실범의 객관적 주의의무의 제한을 통하여 과실범의 성립범위를 축소시키는 이론이다.

O ; 신뢰의 원칙이 적용되는 경우에는 행위자의 과실이 부정된다.

신뢰의 원칙은 허용된 위험의 법리와 사회적 위험의 적정한 분배라는 사상을 배경으로 도로교통에 관한 판례를 통하여 확립된 이론인데, 판례는 이를 차량 대 차량의 사고인가 또는 차량 대 보호자의 사고인가에 따라 구별하여 적용한다.

O ;

신뢰의 원칙은 의료행위 등과 같이 위험을 수반하는 공동작업에 종사하는 자에게도 적용되고 있다. 따라서 공동으로 수술을 행한 의사들 상호간처럼 지휘·감독관계가 없는 경우뿐만 아니라 의사와 보조자의 관계에서와 같이 지휘·감독의무가 있는 경우에도 적용된다.

X ;

비가 내려 노면이 미끄러운 고속도로의 주행선을 진행하던 추월선상의 A차량이 갑자기 甲의 차선으로 들어왔고, 甲이 A차량을 피하다가 빗길에 미끄러져 중앙분리대를 넘어가 반대편 추월선상의 B차량과 충돌하여, B차량의 운전자가 사망하였다면 甲의 업무상과실이 인정되지 않는다.

X ; 비가 내려 노면이 미끄러웠고 추월선상에 다른 차가 진행하고 있었으므로 속도를 더 줄이고 추월선상의 차량의 동태를 살피면서 급히 제동할 수 있는 조치를 취하여야 할 주의의무가 있다.

형법에는 기본범죄가 과실인 결과적 가중범을 처벌하는 규정은 없다.

O ;

미필적 고의가 있었다고 하려면 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다.

O ; 미필적 고의 = 결과발생의 가능성에 대한 인식 + 결과발생을 용인하는 내심의 의사

부진정결과적 가중범에서 고의로 중한 결과를 발생하게 한 행위가 별도의 구성요건에 해당하고 그 고의범에 대하여 결과적가중범에 정한 형보다 더 무겁게 처벌하는 규정이 없는 경우 결과적 가중범이 고의범에 대하여 특별관계에 있다.

O ;

부진정목적범은 목적이 없어도 범할 수 있지만 목적이 있으면 형이 가중 또는 감경되는 범죄를 말하는데, 형법상 결혼목적약취유인죄는 미성년자약취유인죄와 비교하여 형이 감경되는 부진정목적범이다.

X ; 불법이 가중되는 부진정목적범이다.

부진정부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해 위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익 침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다.

O ; 부진정부작위범 = 스스로 보호능력X + 보호할 법적의무 + 결과발생을 쉽게 방지가능

결과적 가중범의 기본범죄는 고의범이지만 작위범·부작위범을 불문한다.

O ;

결과적 가중범의 기본범죄에 미수범 처벌규정이 있을 경우에는 기본범죄는 기수·미수를 불문한다.

O ;

결과적 가중범이 성립하기 위해서는 중한 결과에 대한 예견 가능성이 있어야 하는데, 이는 과실과 동일한 의미이다.

O ;

가연물질이 많은 대학도서관 옥내에서 공무집행을 방해할 목적으로 화염병을 투척하여 사상의 결과가 발생한 경우 특수공무집행방치사상죄가 성립한다.

O ; 불이 날 경우 많은 사람이 다치거나 사망할 수 있다는 것은 일반경험칙상 넉넉히 예상할 수 있는 것이다. 형법상 공무집행방해치사상죄는 없으나, 특수공무집행방해치사상죄는 있다.

甲 등 피고인들이 의도적으로 피해자를 술에 취하도록 유도하고 수차례 강간한 후 의식불명 상태에 빠진 피해자를 비닐창고로 옮겨 놓아 피해자가 저체온증으로 사망한 경우 강간치사죄가 성립한다.

O ;

甲은 乙女와 술을 마신 후 여관에 투숙하여 별다른 저항이나 마찰 없이 성행위를 한 후, 甲이 잠시 방밖으로 나간 사이에 乙女가 방문을 안에서 잠그고 구내전화를 통하여 여관종업원에게 구조요청을 하였는데, 乙女는 甲의 방문 흔드는 소리에 겁을 먹고 3층에서 창문을 넘어 탈출하다가 상해를 입은 경우, 강간치상죄가 성립한다.

X ;

진정결과적 가중범에서 중한 결과에 대한 과실이 있었으나 중한 결과가 발생하지 않은 경우에는 기본범죄가 성립한다.

O ; 과실범의 미수가 인정되지 않으므로

부진정결과적 가중범에서 중한 결과에 대한 고의가 있었으나 중한 결과가 발생하지 않은 경우에는 이론상 미수가 가능하지만, 미수범 처벌규정이 없는 경우에는 미수가 성립할 수 없다.

O ; 형법상 현주건조물일수치사상죄는 미수범 처벌규정이 있으나, 현주건조물방화치사상죄나 교통방해치사상죄는 미수범 처벌규정이 없다.

위법성의 본질을 권리침해, 법익침해, 사회질서위반 등에서 찾는 실질적 위법성론은 초법규적 위법성조각사유를 인정할 수 있는 이론적 근거가 된다.

O ; 실절적 위법성론은 실정화되지 않은 위법성조각사유라 할 지라도 이른바 초법규적 위법성조각사유의 형식으로 발전시킬 수 있다.

실질적 위법성론은 비범죄화로 기능하기 곤란한 이론이다.

X ; 실비용. 실질적 위법성론은 비범죄화로 기능하기 용이한 이론이다.

객관적 위법성론은 형법을 행위에 대한 평가규범으로 이해한다.

O ; 객관적 위법성론에 의하면 법규범은 인간의 행위를 사회질서의 관점에서 평가하는 것을 가능하게 하는 객관적 평가규범으로서 개인에 대한 명령을 포함하고 있지 않다.

위법성의 평가의 방법(기준)과 대상을 구분하여 위법성의 평가는 객관적으로 해야 하나 그 대상에는 객관적 요소뿐만 아니라 주관적 요소도 포함된다고 보는 견해에 따르면, 책임무능력자의 공격에 대하여도 정당방위가 가능하게 된다.

O ; 객관적 위법성론에 의하면 모든 사람이 규범의 수명자가 되므로 책임능력의 유무는 고려의 대상이 되지 않는다.

위법성을 의사결정규범위반으로 보는 주관적 위법성론에 의하면 규범의 내용을 이해할 수 있는 자의 구성요건해당 행위만이 위법할 수 있으므로 책임무능력자의 행위는 책임이 조각되는 것이 아니라 위법하지 않은 행위이다.

O ; 주관적 위법성론에 의하면 법규범의 명령·금지의 의미를 이해할 수 없는 책임무능력자는 규범의 수명자가 될 수 없기 때문에 위법한 행위를 할 수 없다.

주관적 정당화요소를 결여한 경우, 1)결과반가치론은 위법성조각설(무죄설)을, 2)행위반가치론은 기수범설을, 3)이원적 인적 불법론은 불능미수범설을 취한다.

O ; 주관적 정당화요소 결여 = 우연방위등; 불능미수범설이 다수설

객관적 정당화요소 이외에 주관적 정당화요소까지 충족되어야 위법성이 조각된다는 입장은 이원적·인적 불법론이다.

O ;

이원적·인적 불법론에 의하면 주관적 정당화요소가 결여된 경우는 객관적 정당화상황이 존재함으로써 결과반가치는 배제되나 행위반가치는 그대로 존재하므로 미수범의 불법구조와 유사하고, 특히 결과불법의 발생이 불가능함에도 행위자는 가능하다고 오인하였다는 점에서 불능미수와 유사하므로 불능미수 규정을 유추적용하여 처벌해야 한다고 본다(다수설).

O ;

형법의 규정에 의하면 우연방위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.

X ; 형법 제21조 제3항(과잉방위). 정당방위 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.