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[경찰행정법 사례14] 주취자 동사 사건-1

[문1] 격분한 A의 배우자 甲은 국가배상을 청구하려고 한다. 승소 가능한가? (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 국가배상청구의 승소가능성 관련, 국가배상책의 성립요건이 문제되고 특히 부작위에 의한 손해배상책임을 검토한다.

Ⅱ. 국가배상책임의 요건 충족 여부

1. 의의 및 성립요건

⑴공무원의 고의·과실에 의한 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민은 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. ⑵성립 요건으로서 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 한 행위로 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고 ⑥인과관계가 인정되어야 한다. ⑶사안에서 충무로지구대 경찰관 B가 공무원임은 명백하다.

2. 직무를 집행하면서 한 행위

⑴직무행위에 관하여 통설 및 판례는 비권력적 공행정작용을 포함하는 광의설의 입장이고, ⑵직무관련성 판단에 대해 실질적 직무관련과 외형적 직무관련을 동시에 고려하고 있다. ⑶사안에서 B는 순찰 중인 경찰관으로서 직무행위 중이었으며, A를 보호하는 것은 일반인의 관점에서도 외형상 직무관련성이 인정된다.

3. 부작위의 위법성

⑴보호조치

경찰관직무집행법 제4조제1항은 경찰관이 응급의 구호를 요한다고 믿을만한 상당한 이유가 있는 자를 발견한 때에는 보호조치를 할 수 있다고 재량행위로 규정하고 있다. ①주취자·정신착란·자살기도자는 강제적 보호조치 대상이고, ②미아·병자·부상자 등은 임의적 보호조치 대상이다. 사안의 A는 술에 취해 영하 15도 날씨에서 도로에 잠든 상태로 강제보호조치 대상이며, 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위의 성질을 지니며, 수인하명이 결합된 경찰처분에 해당한다.

⑵작위의무 인정여부

①경찰관 B의 보호조치는 경찰재량으로 무하자재량행사의무만이 인정되며, 보호조치 작위의무가 인정되기 위해서는 재량의 영으로의 수축을 요한다.

②조리에 의한 작위의무 인정여부에 관해 긍정설·부정설이 대립하나 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하여 조리상 안전확보작위의무를 인정하였다.

③경찰재량이 기속화되기 위해서는 ⓐ국민의 생명·신체·재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해로서 위험발생의 고도의 가능성이 인정되고 ⓑ동가치적 법익의 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능하며 ⓒ경찰기관 개입 외에 다른 방법이 없는 없어야 한다.

④사안의 경우 생명에 대한 구체적 위해사안으로서, 영하 15도의 추운 겨울날 만취상태로 도로에 방치될 경우 동사가 우려되고 새벽 시간대로 경찰관의 도움 없이 위험에서 벗어나기 어려운 상태였으며, 경찰권 발동으로 동사를 방지할 가능성이 있어 재량이 영으로 수축되는 경우에 해당하여 B에게는 작위의무가 인정된다.

⑶사익보호성

①학설은 사익보호성은 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건에 포함시키는 견해, 손해요건에 포함시키는 견해, 위법성 요건에 포함시키는 견해로 나뉜다.

②판례는 필요설의 입장으로 위법성의 요건으로 보고 있다.

③생각건대, 국가의 책임범위를 제한하기 위해 사익보호성을 긍정하는 것이 타당하며, 국배법 제2조 제1항의 성립요건 중 위법성 요건으로 보는 것이 타당하다.

④사익보호성의 판단기준은 근거법률, 관련법률, 헌법상 기본권 등으로 보는 것이 타당하며, 사안은 근거법률인 경직법 제4조를 통해 사익보호성이 인정될 수 있다.

⑤사안의 강제보호조치는 경직법 제4조제1항에 근거하며 단순히 공공의 질서유지라는 공익목적뿐만 아니라 위험에 직면한 개인의 생명·신체·재산의 보호와 관련된 것이므로 사익보호성이 인정된다.

4. 고의·과실

고의란 위법행위의 발생가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 용인한 경우를 말하고, 과실이란 동일직무에 종사하는 평균적 공무원이 통상 갖추어야할 주의의무의 해태이다. 사안의 경우 고의는 인정되지 않지만 성실한 평균적 경찰관이라면 보호조치를 하였을 것이므로 주의의무 위반이 존재한다.

5. 손해

⑴법적으로 보호되는 이익의 침해로서 재산적·비재산적 손해를 모두 포함한다.

⑵사안의 경우 A가 동사한 생명침해라는 손해가 발생하였다.

6. 인과관계

⑴공무원의 불법행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. ⑵사안의 경우 B가 최소한 A를 경찰관서에 보호조치 하였다면 사망사고가 발생하지 않았을 것으로 인과관계가 성립한다.

Ⅲ. 사안에의 적용

A의 사망에 대해 국가배상법 제2조의 성립요건이 모두 충족되므로 유족인 배우자 甲에게는 국가배상청구권이 인정되며 승소 가능할 것이다.

[경찰행정법 사례10] 사고처리 돕다 거래처 끊긴 철거업자 사건

[문2] 甲이 입은 손해에 대하여 국가배상책임이 인정되는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

사실상 강제된 행정지도를 따랐다가 그로 인하여 손해를 입은 사인에게 국가의 배상책임이 인정되는지와 관련하여, 국가배상법 제2조의 요건 충족여부가 문제되며, 특히 위법성과 인과관계 인정여부가 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 성립요건

국가배상법 제2조에 의한 국가배상청구권이 성립하기 위해서는 ①공무원 또는 공무수탁사인의 행위일 것, ②직무행위 범위에 속할 것, ③직무관련성, ④위법성, ⑤공무원등의 고의 또는 과실, ⑥손해발생 및 인과관계가 있을 것을 요한다. 사안에서는 특히, 직무행위의 범위에 속할 것, 위법성, 인과관계가 문제된다.

Ⅲ. 직무의 범위

1. 학설

①권력작용에 한정하는 협의설, ②비권력적 공행정작용까지 포함하는 광의설, ③사경제작용까지 포함한 모든 국가작용을 의미하는 최광의설 대립한다.

2. 판례

‘공무원의 직무에는 권력작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력작용도 포함되며 사경제작용만 제외된다’라고 판시하여 광의설의 입장이다.

3. 검토

국민의 권리구제와 민법 제756조(사용자의 배상책임)와의 관계를 고려할 때 광의설이 타당하며 판례의 입장이다.

4. 사안의 경우

광의설에 따를 때 행정지도는 비권력적 행정작용으로서 공무원의 직무에 속한다.

Ⅳ. 법령에 위반하여(위법성) ※ (사례) 법률유보의원칙 먼저 검토, 만족시 법률우위의원칙도 검토

1. 문제점

⑴➀규제적 행정지도가 법적근거 없이 행사, ➁실체법상, 행정법상 일반원칙 벗어난 경우 위법하다. ⑵사안의 乙은 경범죄처벌법상 공무원 원조불응죄 처벌조항을 제외하고는 아무런 작용법적 근거를 갖추지 않은 상태에서 사실상 강제적 행정지도를 발하였으므로, 법률유보의 원칙과 관련하여 검토되어야 한다.

2. 법률유보의 원칙

⑴법률유보의 원칙이란 국가의 행정권 발동에는 개별적인 법률의 근거가 필요하다는 원칙을 말한다. 학설은 침해유보설, 급부행정유보설, 권력행정유보설, 본질성설(중요사항유보설), 전부유보설 등이 대립한다. 헌법재판소는 KBS 방송수신료 사건등에서 본질성설 입장이고, 최소한의 국민의 기본권 보장을 위해 본질성설이 타당하다.

⑵행정지도는 상대방의 임의적인 협력을 전제로 한다는 점에서 작용법적 근거를 요하지 않는 것이 원칙이다. 하지만, 행정지도가 그 한계를 넘어 사실상 규제적, 강제적 성격을 갖는 경우 법률유보의 원칙이 적용되어 작용법적 근거를 갖추어야 한다.

3. 사안의 경우

재건축현장 철거일정 때문에 분명히 거부의사를 밝혔음에도 “응하지 않을 경우 벌금을 부과할 것”이라는 고지를 통해 사실상 강제된 행정지도가 분명하여 乙의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 행정지도가 분명하다. 따라서 법률유보의 원칙이 적용되어 그 작용법적 근거를 갖추어야 함에도 이를 갖추지 못한 乙의 행정지도는 법률유보의 원칙에 위배되어 위법하다.

Ⅴ. 행정지도와 타인의 손해 사이의 인과관계

1. 타인 - 가해자인 공무원, 위법행위에 가세한 자 이외의 모든 사람을 의미하며, 법인도 포함한다. 따라서 사안의 乙은 타인에 해당한다.

2. 손해 - 가해행위로 발생한 일체의 손해로 적극․소극적, 재산․비재산적 손해 모두 포함한다. 사안의 甲이 입은 손해는 재산적 손해에 해당한다.

3. 인과관계

⑴문제점

일반적으로 행정지도와 관련하여 손해를 당하였더라도 국가배상책임의 요건인 행정지도와 손해 사이의 인과관계를 인정받기 어렵다. 행정지도에 따를지 여부는 기본적으로 상대방의 자율에 맡겨지기 때문이다. 그러나 사안은 사실상 강제적인 행정지도에 해당하므로, 인과관계 인정여부에 대해 검토가 필요하다.

⑵학설

①부정설(多) - 동의는 불법행위의 성립을 배제하므로 인과관계를 부정한다.

②긍정설 - 사실상 강제력을 가진 경우 권력적 사실행위로 전환되므로 인정된다.

⑶판례

따를 수밖에 없는 경우나, 상대방이 협력거절의사를 명백히 한 경우 손해배상 인정

⑷사안의 경우

일반적인 행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하나, 사안은 벌금 처벌을 운운하며 실행되어 사실상 강제력을 가지므로 그로 인하여 발생한 손해와의 인과관계를 긍정하여야 한다.

Ⅵ. 사안에의 적용

사안의 사실상 강제적 행정지도는 작용법적 근거가 없어 위법성을 면할 수 없고, 그로 인하여 甲은 대형건설업체와의 계약을 이행하지 못하여 계약이 해지되는 손해를 입은 것이 분명하기 때문에 행정지도와 손해와의 인과관계도 인정된다. 따라서 甲이 입은 손해에 대하여 국가배상책임이 인정된다.

[경찰행정법 사례03] 선례에 반한 영업정지처분 사건-3

「식품위생법」 제75조는 유해식품을 판매한 자에 대해서는 영업허가를 취소하거나 6월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나, 영업소의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정하고 있다. 그런데 각 지역 간 제재처분의 불균형이 문제되자, 보건복지부는 보건복지부령으로 제재처분의 기준을 정하였다. 보건복지부령은 [별표]에서 제재처분 기준으로 유해식품 판매금지 1회 위반에 대해서는 1월의 영업정지로 규정하고 있다. 그런데 A시의 시장 乙은 유해식품을 판매하다 처음 적발된 甲에 대하여 3월의 영업정지처분을 내렸다.

甲은 보건복지부령이 [별표]에서 제재처분 기준으로 유해식품 판매금지 2회 위반에 대해서는 영업정지 6월의 가중제재처분을 규정하고 있다는 사실을 알고는 영업정지 취소소송을 제기하였는데, 취소소송의 진행 도중에 위 영업정지 기간은 도과하게 되었고, 동시에 甲이 판매한 식품은 유해하지 않다는 식품의약품안전청의 최종 조사결과가 나왔다.

(※ 단, 사례에 제시된 법령내용은 실제 법령에 부합하는 것으로 간주할 것)

[문3] 甲이 영업정지처분 취소소송을 포기하고, 별도로 위법한 영업정지처분을 이유로 국가배상을 청구한다면 법원은 영업정지처분의 위법성을 판단할 수 있는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

영업정지처분의 위법을 주장하며 甲이 제기한 국가배상청구 소송에서 수소법원이 선결문제로 영업정지처분의 위법성을 판단할 수 있는지 여부와 관련하여 국가배상책임의 성질과 구성요건적 효력이 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 성질

⑴학설은 ①행정주체의 의무를 규정한 공법이므로 당사자소송에 의하여야 한다는 공권설과, ②민법의 특별법으로 이해하는 사권설이 대립한다. ⑵생각건대 손해전보와 동시에 행정통제의 기능을 수행하고 손해의 원인행위가 공권력 행사인 점에서 공법상 책임설이 타당하나, ⑶판례는 국가배상법을 민법의 특별법으로 보는 사법상 책임설의 입장이다. 이하에서는 판례의 견해에 따라 민사법원에서 소송이 이뤄짐을 전제로 검토한다.

Ⅲ. 행정행위의 위법성의 정도

행정행위가 당연무효사유인 경우 공정력 내지는 구성요건적 효력이 발생하지 않아 누구든지 무효주장 가능하므로, 민·형사법원도 선결문제로서 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다. 따라서 영업정지처분의 위법성 정도가 문제되는 바, 무효와 취소의 구별기준에 대한 통설과 판례의 입장인 중대명백설에 따르면, 영업정지처분의 하자는 중대하나 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 취소사유에 해당한다.

Ⅳ. 구성요건적 효력과 선결문제

1. 구성요건적 효력

행정행위의 하자가 중대명백하여 당연무효가 아닌 단순위법·부당한 경우, 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 ①처분청 ②행정심판위원회 및 ③취소소송의 수소법원 외 다른 모든 국가기관은 그의 존재를 전제로 하여 특정한 법률효과의 구성요건을 파악해야하는 구속력

2. 공정력과의 구별

학설은 구별부정설과 구별긍정설로 나뉘나 오늘날 다수설은 상대방과 이해관계인에 대한 구속력인 공정력과 타 국가기관에 대한 구속력인 구성요건적 효력을 구별한다.

3. 선결문제

민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다. 행정소송법 제11조가 처분 등의 당연무효나 부존재가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있어 사안과 같이 처분의 위법여부가 문제되는 경우 견해의 대립이 있다.

4. 민사법원에서 행정행위의 위법여부가 선결문제인 경우

⑴학설은 ①구성요건적 효력은 적법성 추정이고 행정소송법 제11조는 열거규정이므로 심리할 수 없다는 부정설과, ②구성요건적 효력은 유효성의 통용에 불과하고 同 규정은 예시규정이므로 민사법원에서 심리할 수 있다는 긍정설로 나뉜다.

⑵판례는 행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분이 위법임을 전제로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니라고 판시하여 긍정설의 입장이다.

⑶생각건대 구성요건적 효력의 본질은 유효성 추정이므로 민사법원이 행정행위의 위법성을 심사할 수 있다고 보는 것이 타당하고, 甲의 국가배상청구에 대해 수소법원은 영업정지처분의 위법성을 판단할 수 있다.

Ⅴ. 사안의 해결

甲의 영업정지처분 위법을 이유로 한 국가배상청구소송에 대해 수소법원이 민사법원이더라도 당해 영업정지 처분의 위법성을 심사할 수 있는 것이 타당하고, 구성요건적 효력에 저촉되지 않는다.