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[경찰행정법 사례28] 가스총 근접발사 사건-1

실명한 甲은 “乙이 가정문제에 개입한 것”과 “과잉대응으로 실명에 이르게 한 것”은 잘못되었다고 주장하며 국가배상을 청구하였다. 인용가능성을 검토하라. (50점)

Ⅰ. 문제의 소재

甲의 국가배상청구 인용가능성과 관련하여, 乙 등 경찰관의 ①경찰권 발동의 근거와 ②한계로서 공공의 원칙, 비례의 원칙을 차례로 검토하고, ③민사법원과 선결문제, ④국가배상법 제2조의 성립요건을 차례로 검토한다.

Ⅱ. 경찰권 발동의 위법성

1. 경찰권 발동의 근거와 한계 일반론

⑴①경찰행정은 성질상 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우가 많으므로 반드시 법률에 근거가 필요하다. ②근거규범으로는 특별경찰법·일반경찰법상 개별적 수권조항과 공공의 안녕과 질서유지의 필요성이 인정되고, 개별조항에 수권이 없는 보충적인 경우 일반경찰법상 개괄적 수권조항이 존재한다.

⑵법률우위의 원칙에 따라 법률의 범위 내에서 행사되어야 하며, 폭넓은 재량이 인정되는 경우에도 그 남용으로부터 국민의 기본권 보호를 위해 경찰법 일반원리상의 한계를 준수하여야 한다. ①소극목적의 원칙, ②공공의 원칙, ③경찰책임의 원칙, ④비례의 원칙, ⑤평등의 원칙 등이 있다.

2. 출입조사의 위법성

⑴문제점

乙·丙의 출입조사에 대해 甲이 ‘가정문제에 개입하였다’고 주장하고 있으므로, 법적 성질과 근거, 공공의 원칙 위반여부가 문제된다.

⑵출입조사의 법적 성질

일방적으로 사인의 주거에 출입하는 대가택 강제조사로서 권력적 사실행위은 수인하명으로 가정폭력방지 및 피해자보호 등에 관한 법률(이하 가폭법) 제9조의4제1항에 근거할 때 처분성이 인정되고, 재량행위에 해당한다.

⑶출입조사의 법적 근거

가폭법 제9조의4제1항은 신고에 따라 현장에 출동한 경찰관은 피해자 보호를 위하여 현장에 출입하여 조사할 수 있다고 규정하고 있다. 그러므로 사안에서 乙·丙의 가정폭력 현장에의 출입조사는 법적 근거가 있다.

⑷공공의 원칙 위반여부

①공공의 원칙의 의의

경찰권은 개인의 활동에 대해서는 원칙상 개입할 수 없고, 예외적으로 개인의 활동이 공공의 안녕과 질서에 위해를 가하는 경우에 한하여 경찰권을 발동할 수 있다는 원칙이다. ⓐ사생활 불가침의 원칙, ⓑ사주소 불가침의 원칙, ⓒ민사관계 불간섭의 원칙을 그 내용으로 한다.

②사안의 경우, 甲이 술에 취한 상태에서 아내를 마구 때리는 등 가정폭력범죄에 해당하여 보호받는 프라이버시권의 한계를 넘어선 것으로 공공의 원칙의 예외사유에 해당한다.

⑸소결

乙·丙의 출입조사행위는 가정폭력방지를 위해 가폭법 제9조의4제1항에 근거한 출입조사행위로서 법에 근거하였으며, 공공의 원칙에 위배되지 아니한다.

3. 가스총 사용의 위법성

⑴문제점

乙이 가스총을 甲의 2미터 전방에서 눈을 향해 발사하여 甲의 오른쪽 눈이 실명에 이른 것과 관련하여 과잉대응이라고 주장하고 있으므로 가스총 사용의 법적 성질과 근거, 비례의 원칙 위반여부가 문제된다.

⑵가스총 사용의 법적 성질

사전에 의무를 명할 시간적 여유가 없는 긴급한 상황에서 즉각적으로 제시하기 위한 즉시강제로서 권력적 사실행위로 처분성이 인정된다. 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제10조의3제1항은 가능규정으로 두고 있어 재량행위이다.

⑶법적 근거

①경직법 제10조의3제1항 및 경찰장비의 사용기준 등에 관한 규정(이하 장비규정) 제12조제1항에 근거하여 가정폭력사범의 체포 및 쇠파이프를 휘두르는 甲으로부터 경찰관 자신의 보호와 공무집행에 대한 항거의 억제를 위한 것으로서 법적 근거를 갖추고 있다.

②다만, 경직법 제10조제3항은 통상의 용법과 달리 사용하여 타인의 생명·신체에 위해를 주는 것을 금하고 있고, 장비규정 제12조제1항 후단은 1미터 이내 거리에서 상대방의 얼굴을 향해 발사할 수 없음을 규정하고 있는 바, 사안에서 乙이 甲의 얼굴을 향해 발사한 위법이 있다.

⑷비례의 원칙 위배여부

①비례의 원칙의 의의·내용

공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 예방하고 제거할 필요성과 상대방에게 가해지는 기본권 등 권익제한 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙이다. ⓐ적합성의 원칙, ⓑ필요성의 원칙, ⓒ상당성의 원칙을 내용으로 하고, 세 원칙은 단계구조를 이룬다.

②사안의 경우 乙의 가스총 사용은 甲의 난동을 제압하기 위한 적법한 수단으로 보이나, 그러한 목적 달성을 위하여 통상의 용법을 넘어서 눈을 향해 발사하는 것은 최소침해의 원칙에 위반한다.

⑸소결

乙은 장비규정에 위배하는 방식으로 가스총을 사용하여 법의 허용범위와 비례의 원칙에 위배되어 위법하게 가스총을 사용하였다.

Ⅲ. 민사법원과 선결문제

1. 문제점

甲의 국가배상청구소송 인용 가능성과 관련하여, 판례는 국가배상소송은 민사소송에 의한다고 보기 때문에 민사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부를 선결적으로 판단할 수 있는지 문제된다.

2. 구성요건적 효력과 선결문제

⑴행정행위의 하자가 중대·명백하여 당연무효가 아닌 한 권한있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 다른 모든 국가기관에 대해 유효한 것으로 추정되어 효력을 부인할 수 없는 힘을 말한다.

⑵상대방과 이해관계인에 대한 구속력인 공정력과 구별되며, 행정소송법 제11조가 처분 등의 당연무효가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있어서 견해가 대립한다.

⑶학설

①소극설은 구성요건적 효력은 적법성 추정을 의미하고, 행정소송법 제11조는 열거규정이므로 심리할 수 없다는 견해이다.

②적극설은 구성요건적 효력은 유효성 통용에 불과하고, 행정소송법 제11조는 예시규정이므로 심리할 수 있다는 견해이다.

⑷판례

행정처분의 취소판결이 있어야만 그 행정처분이 위법임을 이유로 한 손해배상청구를 할 수 있는 것은 아니라고 판시하여 긍정설의 입장이다.

⑸소결

구성요건적 효력의 본질은 유효성 추정이므로 민사법원이 행정행위의 위법성을 심사할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 그러므로 甲의 국가배상청구소송의 수소법원은 가스총 사용의 위법성 여부를 심사할 수 있다.

Ⅳ. 국가배상법 제2조 책임의 요건충족 여부

1. 성립요건

국가배상법 제2조 책임이 인정되기 위해서는 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고 ⑥인과관계가 인정되어야 한다.

2. 소결

①乙은 경찰공무원으로서, ②장비규정을 근거로 가정폭력신고 출동이라는 직무를 수행하면서 가스총을 사용하였으며, ③장비규정과 비례의 원칙에 위반하여, ④평균적 공무원이라면 눈을 향해 발사하지 않았을 것이라는 점에서 주의의무 위반이 있고, ⑤甲의 실명이라는 신체상 손해가 발생하였고 ⑥가스총 발사가 없었다면 甲의 손해가 없었을 것이므로 인과관계가 존재한다. 그러므로 국가배상법 제2조 책임의 요건을 충족하였다.

Ⅴ. 사안에의 적용

乙의 출입조사는 공공의 원칙에 위배되지 않으나 가스총 발사는 장비규정과 비례의 원칙에 위배되어 위법성이 있고, 민사법원에서 선결문제로 행정행위의 위법성 심사가 가능하며, 국가배상법 제2조의 요건을 모두 충족하므로 乙의 가스총 발사에 대한 甲의 국가배상청구는 인용될 것이다.

[경찰행정법 사례17] 변심한 애인을 상해한 사건

[문3] 김예쁜은 파출소장 A를 상대로 손해배상청구소송을 제기할 수 있는가? (10점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김예쁜이 직접 파출소장 A를 상대로 손해배상청구소송을 제기하는 것과 관련하여 공무원의 피해자에 대한 책임(선택적 청구권)이 문제된다.

Ⅱ. 선택적 청구권(공무원의 피해자에 대한 책임)

1. 문제점

국가배상책임의 본질에도 불구하고 헌법 제29조제1항 단서는 공무원 자신의 책임은 면제되지 않는다고 규정하고 있어, 피해자가 공무원에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있는지 문제된다.

2. 학설

⑴국가배상책임의 본질과 관련있다는 견해

①대위책임설은 공무원의 직무집행을 위축시킬 우려가 있으며, 국가 배상으로 충분하다는 점에서 공무원에 대한 직접 배상청구는 부정한다. ②자기책임설은 공무원의 책임의식을 제고하며, 공무원에게 충분한 자력이 있는 경우 효과적인 구제수단이 될 수 있다는 점에서 선택적 청구를 긍정한다. ③중간설은 경과실이든 고의 중과실이든 결국 국가가 배상책임을 지므로 선택적 청구를 부정한다. ④절충설은 경과실은 공무원의 소신 있는 행정을 위해 부정하고, 고의 중과실은 공무원의 책임이 원칙이나, 피해자 구제를 위해 국가도 자기책임을 지므로 선택적 청구를 긍정한다.

⑵국가배상책임의 본질과 무관하다는 견해

①헌법 제29조제1항 단서에서 공무원의 책임을 규정하고 있다는 긍정설, ② 헌법 제29조제1항 단서는 내부적 구상책임(국배법 제2조제2항)에 불과하다는 부정설이 대립한다.

3. 판례

군용버스와 군용지프차의 충돌사건에서, 헌법 제29조제1항 단서는 구체적인 손해배상책임의 범위규정이 아니며, 고의·중과실은 공무원 개인도 중첩적으로 외부책임을 지나 경과실의 경우에는 어떠한 책임도 부담하지 아니한다고 판시하여 절충설과 유사한 입장이다.

4. 검토

헌법 §29 ① 본문과 단서, 국가배상법 §2 ②의 취지를 고려할 때, 공무원의 경과실은 직무수행상 통상 일어날 수 있는 것이므로 전적으로 국가가 손해배상책임으로 지고, 고의·중과실에 의한 경우에는 국가 등이 공무원과 경합하여 배상책임을 부담하는 절충설이 타당하다.

Ⅲ. 사안에의 적용

사안의 파출소장 A의 경찰권 불행사는 중과실에 의한 것이므로 외부책임이 인정되어 김예쁜은 파출소장 A를 상대로도 민사상 손해배상청구소송을 제기할 수 있다.

[경찰행정법 사례17] 변심한 애인을 상해한 사건

[문2] 김예쁜이 승소한다면, 대한민국은 A를 상대로 구상권을 행사할 수 있는가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김예쁜이 승소한 경우 대한민국이 A를 상대로 구상권을 행사할 수 있는 것과 관련하여 국가배상책임의 본질, A의 과실의 정도, 공무원의 국가에 대한 구상책임이 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 본질

1. 문제점

국가 등이 공무원의 행위에 대해 배상책임을 지는 본질이 문제된다.

2. 학설

⑴대위책임설은 원칙적으로는 공무원이 져야 하나 피해자구제 등을 이유로 국가 등이 대신하여 책임을 진다는 견해이다. ⑵자기책임설은 국가 등이 그 기관인 공무원을 통해 한 자기의 행위에 대해 책임을 진다는 견해이다. ⑶중간설은 고의ㆍ중과실은 국가 등이 대위책임, 경과실은 기관의 행위로 보아 국가 등이 자기책임이라는 견해이다. ⑷절충설(신자기책임설)은 고의ㆍ중과실은 기관행위성 상실되어 공무원의 개인책임이나 피해자 구제를 위해 국가도 부담하는 외부적 자기책임, 경과실은 기관행위성 유지되어 국가 등의 자기 책임이라는 견해이다.

3. 판례

경과실과 달리 고의ㆍ중과실의 경우는 기관행위성 상실되나, 피해자를 두텁게 보호하기 위해 국가 등이 배상책임 부담한다고 판시하여, 절충설의 입장이다.

4. 검토

고의 또는 중과실인 경우에는 구상권 행사가 가능한 점을 고려해볼 때 절충설이 타당하다.

Ⅲ. A의 과실의 정도

⑴판례는 중과실이란 거의 고의에 가까운 현저한 주의의무 위반이라고 판시하였다. ⑵사안의 경우 김예쁜이 최근에 선행 피해를 당했다며, 이쌍칼에게 과거 유사한 범죄경력이 있음을 고려했을 때 재범의 위험성은 조금만 주의를 기울였으면 알 수 있을 정도로 예측가능성이 있어 A의 부작위에는 중과실이 있다.

Ⅳ. 공무원의 국가에 대한 구상책임

1. 문제점

국가 등이 공무원의 고의 또는 중과실로 인한 불법행위에 배상책임을 진 경우 가해 공무원에게 책임을 물을 수 있는지 문제된다.

2. 학설

⑴대위책임설은 공무원에 대한 구상은 당연하며, 그 법적성질은 부당이득반환청구권과 유사한 것으로 보아 국가가 배상한 한도 내에서 배상청구할 수 있다는 견해이다. ⑵자기책임설은 국가의 자기책임이므로 구상권은 내부정책적 문제이며, 그 법적성질을 채무불이행에 근거한 손해배상책임과 유사한 것으로 보아, 소송비용을 포함한 모든 손해에 대해 구상 가능하다는 견해이다. ⑶절충설은 경과실의 경우 자기책임으로 구상의 여지가 없으나, 고의 중과실의 경우 선택적 청구가 가능하며 구상권 청구도 가능하다는 견해이다.

3. 판례

당해 공무원의 직무내용, 불법행위의 상황, 손해발생에 대한 기여정도, 평소 근무태도, 불법행위의 예방이나 손실분산에 대한 국가 등의 배려정도 등 제반사정을 참작하여 신의칙상 상당하다고 인정되는 한도 내에서만 구상권을 행사할 수 있다는 입장이다. 최근 대법원은 공중보건의의 국가에 대한 구상금 지급 청구소송에서, 국가는 자신의 출연없이 채무를 면하게 되었으므로 공무원이 변제한 금액에 관해 구상권 취득한다고 판시하여, 경과실에 대해서도 구상권을 인정하였다.

4. 검토

구상권의 인정여부는 배상책임의 성질과 논리필연적인 관계는 아니며 정책적 문제이다. 현실적으로 공무원의 법집행상 사기와 안정성 측면에서 공무원에게 고의·중과실이 있는 경우에만 구상권을 인정하는 것이 타당할 것이다.

Ⅴ. 사안에의 적용

A가 김예쁜 보호를 거부한 행위는 중과실이 인정되고, 김예쁜이 국가배상소송에서 승소하였다면, 대한민국은 국가배상법 제2조제2항을 근거로 A에게 구상권을 행사할 수 있다.

[경찰행정법 사례17] 변심한 애인을 상해한 사건

[문1] 김예쁜이 제기한 국가배상청구소송의 인용가능성을 검토하라. (25점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김예쁜이 제기한 국가배상청구소송의 인용 가능성과 관련하여, 국가배상법 제2조 배상책임의 요건으로서 파출소장 A의 보호요청 거부행위의 법적 성질과 부작위의 위법성, 고의·과실이 문제된다.

Ⅱ. 국가배상책임의 요건 충족 여부

1. 의의 및 성립요건

⑴공무원의 고의·과실에 의한 직무상 불법행위로 손해를 입은 국민은 국가를 상대로 손해배상을 청구할 수 있다. ⑵성립 요건으로서 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 한 행위로 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고 ⑥인과관계가 인정되어야 한다. ⑶사안에서 파출소장 A가 공무원임은 명백하다.

2. 직무를 집행하면서 한 행위

⑴직무행위에 관하여 통설 및 판례는 비권력적 공행정작용을 포함하는 광의설의 입장이고, ⑵직무관련성 판단에 대해 실질적 직무관련과 외형적 직무관련을 동시에 고려하고 있다. ⑶사안에서 A의 보호조치 거부행위는 근무 중에 이뤄져 거부결정은 일반인의 시각에서 외형적으로 직무를 집행한 것에 해당한다.

3. 부작위의 위법성

⑴범죄의 제지

①경찰관직무집행법(이하 경직법) 제6조제1항은 범죄가 목전에 행해지려 하는 경우 예방을 위하여 경고·제지행위를 할 수 있다고 규정하고 있다. 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위이다. 물리적 집행행위와 수인하명이 결합된 합성행위로서 처분성이 인정되고, 경직법 제6조제1항이 가능규정으로 되어 있으므로 재량행위에 해당한다.

②사안에서 이미 김예쁜을 한차례 납치·감금·폭행한 전력이 있음을 고려할 때 후속범행의 위험으로 인한 김예쁜의 생명·신체에 대한 위해발생의 우려가 급박하다고 보인다. 그러므로 A가 취해야 할 적정한 조치는 범죄행위를 실력으로 막는 범죄의 제지에 해당한다.

⑵작위의무 인정여부

①파출소장 A의 범죄의 제지는 경찰재량으로 무하자재량행사의무만이 인정되며, 범죄의 제지 작위의무가 인정되기 위해서는 재량의 영으로의 수축을 요한다.

②조리에 의한 작위의무 인정여부에 관해 긍정설·부정설이 대립하나 판례는 국민의 생명·신체·재산의 보호를 위하여 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제작위의무가 인정된다고 판시하여 조리상 안전확보작위의무를 인정하였다.

③경찰재량이 기속화되기 위해서는 ⓐ국민의 생명·신체·재산 등 중대한 법익에 대한 구체적 위해로서 위험발생의 고도의 가능성이 인정되고 ⓑ동가치적 법익의 소홀함이 없이 구체적 위해의 제거가 가능하며 ⓒ경찰기관 개입 외에 다른 방법이 없는 없어야 한다.

④사안에서 ①김예쁜이 입은 황산액에 의한 화상과 칼에 의한 자상은 신체에 대한 구체적 위해로서 ②이쌍칼의 재범의 위험성이 있고, ③김예쁜이 스스로 저지할 수 없으며 ④경찰의 개입으로 제지할 수 있다는 점에서 경찰재량은 영으로 수축되며, A에게는 작위의무가 인정된다.

⑶사익보호성

①학설은 사익보호성은 항고소송의 원고적격의 문제일 뿐이라는 불요설과 국가배상법의 입법목적이 행정작용으로 인한 국민의 손해전보라는 점을 근거로 하는 필요설이 대립한다. 다만 필요설은 사익보호성 요건을 직무요건에 포함시키는 견해, 손해요건에 포함시키는 견해, 위법성 요건에 포함시키는 견해로 나뉜다.

②판례는 필요설의 입장으로 위법성의 요건으로 보고 있다.

③생각건대, 국가의 책임범위를 제한하기 위해 사익보호성을 긍정하는 것이 타당하며, 국배법 제2조 제1항의 성립요건 중 위법성 요건으로 보는 것이 타당하다.

④사익보호성의 판단기준은 근거법률, 관련법률, 헌법상 기본권 등으로 보는 것이 타당하며, 사안은 근거법률인 경직법 제6조를 통해 사익보호성이 인정될 수 있다.

⑷소결

A의 보호거부와 관련하여 재량이 영으로 수축하여 작위의무가 인정되고 사익보호성도 있으므로 A의 부작위는 위법하다.

4. 고의·과실

⑴고의는 위법행위의 발생 가능성을 인식하고 그 결과를 적극적으로 인용한 경우이다. ⑵과실은 동일직무에 종사하는 평균적 공무원이 통상 갖춰야 할 주의의무의 해태이다. ⑶사인에서 이쌍칼의 흉포한 선행 범행이 있었고 재범의 위험성이 매우 높은 상태에서 신변보호조치가 없으면 김예쁜이 다시 범죄피해를 입을 것이 예측가능하므로 과실이 인정된다.

5. 손해

⑴법적으로 보호되는 이익의 침해로서 재산적·비재산적 손해를 모두 포함한다.

⑵사안의 경우 B의 신체의 침해라는 손해가 발생하였다.

6. 인과관계

⑴공무원의 불법행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. ⑵사안의 경우 파출소장 A가 B에 대하여 보호를 하였다면 2차 범행이 발생하지 않았을 것으로 인과관계가 성립한다.

Ⅲ. 사안에의 적용

A는 ①공무원으로서 ②범죄의 제지 등 파출소장으로서의 직무를 수행하면서, ③보호를 거부한 위법한 부작위로 ④재범의 위험성을 판단하지 못한 과실로 인해 ⑤김예쁜이 신체 침해를 당했고, ⑥경찰이 개입하였다면 2차 범행의 예방이 가능했을 것이므로 인과관계도 인정된다. 그러므로 김예쁜의 국가배상청구소송은 인용될 것이다.