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[경찰행정법 사례27] 영화상영 중지 사건

[문2] 경찰서장 乙의 甲에 대한 광고간판 및 포스터 제거명령은 적법한가? (단, 중복논점은 생략할 것) (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

乙의 甲에 대한 관고간판 및 포스터 제거명령의 적법성과 관련하여 ①법적 성질, ②법적 근거, ③경찰책임의 원칙이 문제된다.

Ⅱ. 간판·포스터 제거명령의 법적 성질

⑴乙의 간판·포스터 제거명령은 일정한 작위의무를 부과하는 작위하명이며,

⑵명령적 행정행위로서 경찰처분에 해당한다.

Ⅲ. 법적 근거

도로교통법 제72조제1항은 도로상의 물건이 교통에 위험을 일으키거나 방해될 우려가 뚜렷한 경우 공작물 등의 소유자·점유자·관리자에게 제거하도록 하거나 조치를 취할 수 있음을 규정하고 있다. 사안의 경우 시위대 해산 이후에도 간판·포스터가 도로상에 방치되어 있으므로 乙은 이를 근거로 경찰권 발동이 가능하다.

Ⅳ. 경찰책임의 원칙

1. 행위책임의 인정여부

극장주 甲이 간판과 포스터를 철거한 것이 아니고, 시위대를 보호·감독하는 지위도 아니며, 간접적 원인제공자에 불과하여 행위책임이 부정된다.

2. 상태책임의 인정여부

⑴비정형적 행위

①제3자의 행위 등 비정형적 행위로 인한 상태책임의 제한 가능성이 문제된다. ②학설은 ⓐ상태책임은 객관적·외면적 양태를 기준으로 판단되는 것이며, 위험물에 대한 본래적 지배권이 제3자의 행위로 방해되지 않는다는 긍정설과 ⓑ소유자 등이 감내할 위험영역을 현저히 넘어 전혀 책임이 없는 경우 책임을 제한하는 부정설로 나뉜다. ③생각건대, 자연재해 및 제3자의 행위에도 불구하고 상태책임을 제한 없이 인정하는 경우 소유자 등이 희생될 처지에 놓이므로 부정설이 타당하다.

⑵소유권의 포기

소유권의 포기로 인한 상태책임 면제 가능성에 대해, ①경찰책임을 회피하기 위한 목적 또는 ②이미 경찰상 장해가 발생한 경우에는 소유권 포기에 따른 상태책임이 배제되지 않는다.

⑶소결

사안에서 ①甲이 소유권을 포기한 진의가 경찰책임을 회피하기 위한 것인지 간판 등이 뜯어진 순간 효용이 사라져 진의로 소유권을 포기한 것인지는 분명하지 않다. ②그러나 시위군중의 예측할 수 없는 행위로 인해 철거되어 위해를 발생한 비정형적인 경우이므로 甲에게 상태책임을 인정하기 곤란하다.

3. 긴급시 제3자의 경찰책임 인정여부

甲에게는 행위책임이나 상태책임이 인정되지 않는다. 그러나 사안에서 경찰기관에 의한 위해제거 가능성이 없다고 보기 힘들고, 도로교통법 제72조제2항은 소유자 등을 상대로 조치를 취할 수 없는 경우 스스로 조치를 하도록 규정하고 있는 등 제3자인 甲에게 경찰책임이 인정될 수 없다.

Ⅴ. 사안에의 적용

남대문 경찰서장 乙의 광고간판 및 포스터 제거명령은 도로교통법 제72조제1항을 근거로 행해진 것이나, 甲에게는 행위책임과 상태책임이 인정되지 않고 예외적으로 경찰권 발동이 가능한 긴급상태도 아니므로 甲에 대한 제거명령은 위법하다.

[경찰행정법 사례27] 영화상영 중지 사건

[문1] 경찰서장 乙의 甲에 대한 영화상영 중지명령은 적법한가? (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경찰서장 乙의 甲에 대한 영화상영 중지명령의 적법성과 관련하여, ①영화상영 중지명령의 법적 성질, ②법적 근거(가능성), ③경찰권 행사의 한계 준수 여부가 문제된다.

Ⅱ. 영화상영 중지명령의 법적 성질

⑴남대문경찰서장 乙의 영화상영 중지명령은 甲이 영화상영을 하지 말아야 하는 부작위하명을 부과한 것으로 경찰하명에 해당하며, ⑵명령적 행정행위로서 처분성이 인정된다.

Ⅲ. 경찰권 발동의 근거

1. 의의 및 방식

⑴경찰행정 작용은 성질상 국민의 자유와 권리를 침해하는 경우가 많으므로 반드시 법률에 근거가 필요하다. ⑵법률유보의 방식으로서 ①특별경찰법상 특별수권방식, ②일반경찰법상 특별수권방식, ③일반경찰법상 일반수권방식이 단계적으로 존재한다.

2. 개별적 수권조항 존재여부

사안의 경우 ⑴도로교통법 제7조의 보행자나 차마의 통행이 밀려 교통 혼잡이 나타나는 경우는 시위 등의 돌발적인 사태가 아니라 단순히 통행량의 증가로 인한 것을 의미하고, ⑵영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률 제42조의 영화상영 제한사유에는 반대시위에 관한 내용이 없으며 주체도 지방자치단체장으로 정해져 있다. 그러므로 乙에게는 개별적 수권조항이 존재하지 않는다.

3. 일반적 수권조항

⑴인정여부

①학설은 경찰권 발동상황의 다양성과 예측불가능성에 비추어 필요성을 인정하는 합헌설과 경찰권 행사에 백지의 포괄적 재량권을 부여하여 경찰권의 남용이 우려되므로 부정하는 위헌설로 나뉜다. ②생각건대 경찰행정의 특성에 비추어 합헌설이 타당하다.

⑵현행법상 존재여부

①학설은 ⓐ필요성과 현재의 흠결에 비추어 긍정하는 견해, ⓑ경찰관직무집행법(이하 경직법) 제2조제7호와 同法제5조제1항제3호의 유추해석에 의하는 유추적용설, ⓒ경직법 제2조제7호는 직무규정으로서 입법이 필요하다는 부정설로 나뉜다.

②판례는 청원경찰이 허가없이 주택으로 개조한 창고를 단속한 사건에서 경직법 제2조에 근거하여 경찰권 발동이 가능하다고 보았다.

③생각건대, 예외적인 위험발생을 대비할 필요가 있고, 경찰권 발동의 한계로 통제가 가능하므로 긍정설이 타당하다.

4. 소결

⑴일반적 수권조항에 근거하여 경찰권을 발동하기 위해서는 공공의 안녕 또는 질서에 위해·장애가 존재하여 예방하거나 제거할 필요가 있어야 한다.

⑵사안에서 영화상영을 반대하는 시위대로 인하여 도로의 통행이 막히고, 광고간판과 포스터를 철거하는 등 과격한 행동으로 나아갈 조짐이 보이므로 乙은 경직법 제2조제7호를 근거로 영화상영 중지명령을 할 수 있다.

Ⅳ. 경찰책임의 원칙 위배여부

1. 경찰책임의 원칙의 의의

발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 원칙이다.

2. 행위책임

⑴자기 또는 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반 상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵특수성으로 ①성질상 자기책임이고, ②고의·과실 등 주관적 책임요건을 요하지 않으며, ③직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다. ⑶사안에서 극장주 甲은 시위참가자도 아니고, 시위대의 보호·감독자고 아니며, 직접적 원인제공자가 아니므로 행위책임이 인정되지 않는다.

3. 상태책임

⑴물건의 소유자 및 사실상 지배하는 자가 그 물건으로부터 경찰 위반상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵①발생원인에 관계없이 물건의 상태가 경찰상 위해를 야기하면 인정되나 ②비정형적인 사건에 의한 경우에는 상태책임이 배제된다. ⑶사안에서 발생한 교통혼잡은 물건의 위험상태로부터 발생한 것은 아니므로 상태책임은 인정되지 않는다.

Ⅴ. 긴급시 제3자의 경찰책임 위배여부

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 결과제거청구권 행사가 가능하며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

5.소결

甲에게는 행위책임이나 상태책임이 인정되지 않아 경찰비책임자에 해당한다. 사안에서 ①시위대로 인해 극심한 교통혼잡이 존재하고 과격 양상으로 전개될 조짐이 보이는 상황이나, ②경찰기관 스스로 집회 및 시위에 관한 법률상 해산절차에 의해 해소가 가능한 상황이고, ③장해를 제거할 필요성에 비해 甲 또는 甲의 종업원들이 입는 불이익도 수인한도를 넘으므로 영화상영 중지명령은 경찰비책임자인 甲에게 발해질 수 없다.

Ⅵ. 경찰비례의 원칙 위배여부

1. 의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

2. 내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

3. 소결

극장주 甲에 대한 무기한 영화상영 중지명령은 ①원활한 교통소통의 확보와 과격시위 확산 저지라는 목적에 적합한 수단이나, ②일시적·잠정적 조치로도 가능한데 무기한으로 정하여 최소침해의 원칙에 위반되고, ③甲의 영업의 자유를 침해하여 비례의 원칙에 위반한 경찰권 발동이다.

Ⅶ. 사안에의 적용

남대문경찰서장 乙은 경직법 제2조제7호를 근거로 영화상영 중지명령을 할 수 있지만, 사안의 甲에 대한 무기한 영화상영 중지명령은 경찰책임의 원칙과 경찰비례의 원칙에 위반하여 위법한 명령이다.

[경찰행정법 사례26] 유명 여배우 쇼핑 사건

[문2] 이 경우 경찰관 乙은 여배우 甲에 대하여 위 깨진 유리병을 제거하라고 명할 수 있는가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

여배우 甲에게 깨진 맥주병을 제거하도록 명할 수 있는지 여부와 관련, ①경찰관 乙의 조치의 성격과 ②甲에 대한 경찰책임 인정여부, ③甲에 대한 경찰긴급권 발동의 가능성이 문제된다.

Ⅱ. 맥주병 제거명령의 법적 성질

⑴맥주병 제거명령은 甲에게 작위의무를 부과하는 경찰상 작위하명이며, ⑵명령적 행정행위로서 경찰처분에 해당한다.

Ⅲ. 경찰책임의 원칙

1. 경찰책임의 원칙의 의의

발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 원칙이다.

2. 행위책임

⑴자기 또는 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반 상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵특수성으로 ①성질상 자기책임이고, ②고의·과실 등 주관적 책임요건을 요하지 않으며, ③직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다. ⑶사안에서 여배우 甲은 단지 쇼핑하러 나왔을 뿐, 부딪치고 넘어지는 혼란이 발생하도록 모여든 시민도 아니고 직접적으로 맥주병을 깨뜨린 사람도 아니다. 따라서 甲에게 행위책임이 인정되지 않는다.

3. 상태책임

⑴물건의 소유자 및 사실상 지배하는 자가 그 물건으로부터 경찰 위반상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵①발생원인에 관계없이 물건의 상태가 경찰상 위해를 야기하면 인정되나 ②비정형적인 사건에 의한 경우에는 상태책임이 배제된다. ⑶여배우 甲은 동대문패션거리의 소유자도 아니고 점유자도 아니며 어떠한 지배권도 가지고 있지 않다. 따라서 甲에게 상태책임이 인정되지 않는다.

Ⅳ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 결과제거청구권 행사가 가능하며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

5. 소결

乙의 甲에 대한 맥주병 제거명령은 경찰긴급권 발동에 해당한다. 사안의 경우 오토바이 운전자라는 경찰책임자와 경찰관이 맥주병을 직접 제거하는 것이 적합하고 안전하므로 경찰긴급권을 발동하기에 적절하지 않다.

Ⅴ. 사안에의 적용

여배우 甲은 깨진 맥주병으로 인한 행위책임이나 상태책임이 인정되지 않으며, 경찰긴급상태에 해당하지 않으므로 乙은 甲에게 깨진 맥주병 제거명령을 할 수 없다.

[경찰행정법 사례26] 유명 여배우 쇼핑 사건

[문1] 이 경우 출동한 경찰관 乙은 안전사고를 예방하기 위해 여배우 甲을 현장에서 벗어나도록 강제할 수 있는가? (30점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

여배우 甲을 현장에서 벗어나도록 강제할 수 있는지 여부와 관련, ①경찰관 乙의 조치의 성격과 ②甲에 대한 경찰책임 인정여부, ③甲에 대한 경찰긴급권 발동의 가능성이 문제된다.

Ⅱ. 현장이탈조치의 법적 성질

⑴여배우 甲에 대한 현장이탈조치는 동대문 패션거리에 가득찬 시민들이 서로 뒤엉키고 넘어지는 대형참사로의 연결을 긴급히 막기 위해 행해지는 대인적 즉시강제에 해당하며, ⑵권력적 사실행위로서 물리적 집행행위와 수인하명이 결합된 합성행위의 성질을 지녀 경찰처분이다.

Ⅲ. 경찰책임의 원칙

1. 경찰책임의 원칙의 의의

발생된 위해를 제거하기 위한 경찰권의 행사는 경찰책임이 있는 자에게 행해져야 한다는 원칙이다.

2. 행위책임

⑴자기 또는 보호·감독 하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반 상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵특수성으로 ①성질상 자기책임이고, ②고의·과실 등 주관적 책임요건을 요하지 않으며, ③직접원인설에 따라 경찰위반상태를 직접 야기한 행위자만이 경찰책임을 진다. ⑶사안에서 甲은 단지 쇼핑하러 나왔을 뿐, 대형참사가 우려되는 상황을 직접적으로 유발한 것은 모여든 시민들이라고 보아야 한다. 따라서 甲의 행위책임은 존재하지 않는다.

3. 상태책임

⑴물건의 소유자 및 사실상 지배하는 자가 그 물건으로부터 경찰 위반상태가 발생한 경우에 지는 책임이다. ⑵①발생원인에 관계없이 물건의 상태가 경찰상 위해를 야기하면 인정되나 ②비정형적인 사건에 의한 경우에는 상태책임이 배제된다. ⑶사안에서 여배우 甲은 동대문패션거리의 소유자도 아니고 점유자도 아니며 어떠한 지배권도 가지고 있지 않다. 따라서 甲에게 상태책임을 인정할 수 없다.

Ⅳ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 결과제거청구권 행사가 가능하며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

5. 소결

乙의 甲에 대한 현장이탈명령은 경찰긴급권 발동에 해당한다. 사안에서 ⑴동대문 패션거리 인근의 사람들이 갑자기 운집하여 인명피해가 예상되는 긴급한 상황으로서 ⑵경찰관 乙 혼자서 경찰책임자인 시민들을 해산시키기에 역부족이고, ⑶甲의 쇼핑 중단에 의한 사익침해보다 다수 시민의 인명피해감소라는 공익 추구의 필요성이 있다. ⑷경찰관직무집행법 제2조제7호, 同法제5조제1항제3호를 근거로 경찰권 발동이 가능하다. 다만, 제3자인 甲에게 발생하는 특별한 손실은 보상되어야 할 것인데, 사안에서 甲의 특별한 손실은 발견되지 않는다.

Ⅴ. 사안에의 적용

여배우 甲에게는 행위책임·상태책임이 인정되지 않으나, 예외적으로 긴급시 제3자의 경찰책임이 인정되므로 乙은 안전사고 예방을 위해 甲을 현장에서 벗어나도록 강제할 수 있다.

[경찰행정법 사례24] 종업원 유조차전복 사건

[문2] 농지에 스며든 기름기를 신속히 제거하기 위해서는 방제작업을 하여야 하는데, 사고발생지역에는 이러한 안전하고 신속한 방제작업을 할 수 있는 업체가 없어서 방제작업이 지연되고 있다. 이때, 행정청은 인근 지역의 방제전문업체 사장인 丁에게 방제명령을 할 수 있는가? (단, 문[1]과 중복된 논점은 생략할 것) (10점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

경찰비책임자인 인근지역 방제전문업체 丁에게 방제명령을 할 수 있는지와 관련하여 긴급시 제3자의 경찰책임이 문제된다.

Ⅱ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 소결

사안의 경우 ⑴농지오염으로 인하여 상수원 오염이라는 중대한 위험이 발생한 경찰긴급상태로서, ⑵전문성이 부족한 관할 행정청과 경찰책임자에게 스스로 방제작업을 신속하게 진행하기 여의치 않고, ⑶방제업체 丁에 의한 기대가능성이 인정되는 상황에서 오염제거의 필요성은 丁의 불이익을 정당화할 정도로 크다. ⑷또한 수질보전법에는 근거규정이 없으나 경직법 제2조제7호와 제5조제1항제3호를 근거로 할 수 있다.

Ⅲ. 사안에의 적용

일반적 수권조항에 의해 경찰비책임자인 丁에게 긴급시 제3자의 경찰책임이 인정되므로 방제명령을 하는 것이 타당하다.

[경찰행정법 사례23] 유명가수 공연취소 사건

[문3] 공연관람객이 모두 도주한 상태에서, 만약 인근 상가주인에게 상태책임을 인정할 수 없다면, 경찰행정청은 인근 상가주인에게 경찰권을 발동할 수 있는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

행위책임자인 공연관람객이 모두 도주하여 현장에 없고, 인근 상가주인의 상태책임도 인정되지 않는 경우에, 경찰비책임자인 인근 상가주인에게 경찰권 발동이 가능한지 문제된다.

Ⅱ. 긴급시 제3자의 경찰책임

1. 의의

경찰상의 위해방지나 장애제거를 위해 당해 위해나 장애발생에 관계없는 제3자에게 경찰권을 발동하는 것을 말하며, 경찰상 긴급상태라고도 한다.

2. 법적 근거

⑴경찰권 발동은 권력적·침익적 작용이며, 경찰긴급권은 위해발생에 대한 아무런 책임이 없는 제3자에 대한 것이므로 엄격한 법률유보 원칙이 적용된다.

⑵긴급시 제3자의 경찰책임에 관한 개별규정이 없으므로 일반적 수권조항을 근거로 경찰권 발동이 가능한지 문제된다. 학설은 ①경찰작용의 특수성을 고려하여 필요성을 인정하는 긍정설과 ②법치주의의 취지상 포괄적ㆍ일반적 수권법은 불허된다는 부정설, ③경찰작용의 특성상 필요성은 인정되나, 현행법상 일반조항은 존재하지 않으므로 입법이 필요하다는 입법필요설이 대립한다. 긍정설은 경직법 제2조제7호 또는 경범죄처벌법 제3조제1항제29호(공무원 원조불응)가 제한된 범위 내에서 경찰상 긴급상태의 일반적 근거가 될 수 있다는 견해로 나뉜다.

⑶입법적 보완을 통한 해결이 필요할 것이나, 경찰긴급상태로부터 공공의 이익을 보호하기 위하여 일반조항인 경직법 제2조제7호를 근거로 제3자에게 경찰권 발동이 가능한 것으로 보아야 할 것이다.

(*참조조문 주어질 경우, 사안에서 도로교통법 제72조제1항은 도로상 물건이 교통에 위험을 일으키거나 방해될 우려가 뚜렷한 경우에 교통안전에 필요한 조치를 명할 수 있다고 규정하고 있다.)

3. 요건

⑴이미 장애가 존재하거나 위해발생이 목전에 예상되는 경우, ⑵직접원인제공자가 위해 및 장애제거가 불가능한 경우, ⑶경찰기관 스스로 또는 권한위임을 통해 해결할 수 없는 경우, ⑷당사자는 이로 인해 현저한 불이익을 받지 않을 것을 요건으로 하며, ⑸법률에 근거가 있어야 한다.

4. 권리구제

⑴긴급한 경찰처분은 장애가 소멸하면 즉시 폐지되어야 하고, 그렇지 않은 경우 결과제거청구권을 행사할 수 있으며, ⑵특별한 손실을 입은 경우에 손실보상을 받을 수 있다.

Ⅲ. 사안에의 적용

사안의 경우 도로교통상 장해가 발생하였고, 경찰책임자에 대한 경찰권 발동을 통해 위해제거가 곤란한 상황이기는 하나, 경찰기관에 의한 위해제거의 가능성이 전혀 없는 경우라고는 볼 수 없다. 따라서 경찰비책임자인 인근 상가주인에 대한 위해제거명령이라는 경찰권 발동은 불가능하다.