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  1. 2010.04.08 법규명령의 한계와 통제
  2. 2010.04.08 법규명령에 대한 통제
법학(法學)/행정법2010. 4. 8. 22:23
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Ⅰ. 의의

 

행정입법은 행정권이 일반적`추상적인 규율을 제정하는 작용 또는 그에 의해 제정된 규범으로서의 명령을 말한다. 여기서 일반적이란 불특정다수인에게 적용된다는 의미를 가지며, 추상적이란 불특정다수의 사안에 적용된다는 의미를 가진다. 또한 규율은 법적 효과를 발생함을 의미한다. 국가적 작용 가운데 일반적`추상적 규율을 법규범이라고 말할 수 있으며, 그 법규범 가운데 행정권이 제정한 것을 명령이라고 부른다.

 

행정입법은 법규성을 가지는가 여부에 따라 크게 법규명령과 행정규칙으로 구분하는 것이 일반적 견해라고 할 수 있다.

 

법규명령이란 행정권이 정립하는 일반적`추상적 규정으로서의 법규의 성질(대외적 구속력, 재판규범성)을 가지는 것을 말한다. 따라서 법규명령은 행정권이 행하는 법정립작용, 즉 행정입법이라고 할 수 있다. 광의로는 국회의 의결을 거치지 아니하고 제정된 일반`추상적 규율로서 법규의 성질을 가진 모든 법규범을 의미하는데, 이에 의하면, 대법원규칙, 헌법재판소 규칙 등도 그에 포함되게 된다. 법규의 성질, 즉 대외적 구속력을 갖는 점에서 일반적으로 법규의 성질을 가지지 않고 원칙적으로 행정기관 내부에서만 효력을 갖는 행정규칙과 구별된다.

 

 

Ⅱ. 법규명령의 제정범위와 한계

 

1. 긴급재정, 경제명령, 긴급명령

 

대통령령은 다음과 같은 요건하에서만 위 명령을 발할 수 있다 - 헌법 76조

 

2. 위임명령의 근거과 한계

(1) 근거

1) 상위법령의 구체적 위임

위임명령은 헌법 75조와 헌법 95조에 따라 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 수권이 있는 경우에만 가능하다. 구체적 위임을 요구하는 것은 국민의 기본권보장을 위한 것이다

 

- 판례: 위임입법에서 위임의 정도

 

위임입법은 형식적 의미의 법률에는 속하지 않지만 실질적으로는 행정에 의한 입법으로서 법률과 같은 성질을 갖는 법규의 정립이기 때문에 권력분립주의 내지 법치주의 원리에 비추어 그 요건이 엄격할 수 밖에 없으니 법규적 효력을 가지는 “행정입법의 제정에는 반드시 구체적이며 명확한 법률의 위임을 요한다”

 

2) 근거법령의 적법성

법규명령의 근거를 제공하는 수권법률은 법규명령의 제정시점에 유효한 것이어야 한다. 충분한 수권의 근거가 없이 발령된 법규명령이 사후적인 법률로 치유될 수 없다. 그러나 판례는 위임의 근거가 없어 무효였던 법규명령이 사후적인 법률에 의해 유효가 될 수 있다고 한다. 또한 수권법률이 사후적으로 개정되거나 폐지되면, 그에 따른 법규명령도 효력을 상실한다. 물론 개정된 수권의 근거가 여전히 종전의 법규명령과 관련한다면, 효력을 지속한다.

 

3) 근거법령의 명시

법령의 위임관계는 하위법령의 개별조항에서 위임의 근거가 되는 상위법령의 해당 조항을 구체적으로 명시하는 것이 바람직하다. 그러나 판례는 이를 구체적으로 명시하는 것을 요구하지는 아니한다.

 

(2) 상위법령의 수권상의 한계

1) 포괄적 위임의 금지

포괄적 위임의 금지란 법률에서 위임명령에 규정될 사항을 위임함에 있어서는 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 하고, 포괄적으로 위임해서는 안된다는 것을 의미한다.(헌75)

 

포괄적 위임은 국회입법권의 포기를 의미하기 때문이다.

 

판례는 포괄적 위임금지를 준수하였는가는 적어도 법률에서 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있었는가를 기준으로 판단한다

 

예측가능성의 유무는 수권법령의 전반적인 체계와 취지`목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용, 관련 법규를 유기적`체계적으로 종합 판단하고, 규제 대상의 성질에 따라 구체적`개별적으로 검토함을 요한다.

 

기본권에 강하게 관련되면 될수록 그리고 본질적인 사항에 관련되면 될수록, 입법자는 보다 정밀하게 규율하여야 한다.

 

헌법 95조는 포괄적 위임의 금지에 관한 표현을 두고 있지는 않지만 포괄적 위임의 금지 원리의 적용하에 있다고 보아야 한다.

 

조례의 경우에는 포괄적 위임도 가능하다는 판례도 있다.

 

2) 국회전속사항의위임금지

헌법이 어떠한 사항을 법률로써 정하게 한 경우, 그 사항은 반드시 국회가 정해야 하며 이를 행정부에서 정하도록 위임할 수 는 없다.

 

= 국적취득의 요건(헌2.1) 죄형법정주의(13.1), 행정조직법정주의(96) 조세법률주의(59)

 

다만 이러한 경우에 모든 것을 반드시 법률로 정하라는 의미는 아니다. 일정범위에서 구체적으로 범위를 정하면 위임이 가능하다(판례)

 

그러나 이러한 행정입법에 대한 위임가능성도 한계를 갖는다. 즉 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항과 국가의 통치조직과 작용에 관한 본질적 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다. 의회유보의 원칙에 따르면 의회유보의 위임은 허용되지 않는다.

 

3) 재위임

위임된 입법권의 전면적인 재위임은 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 임의로 변경하는 결과를 가져오는 것이 되므로 허용되지 않는다. 다만 세부적인 사항의 보충을 재위임하는 것은 가능하다

 

판례 - 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 위임금지의 법리에 반하나 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.

 

4) 처벌규정의 위임

헌법상 죄형법정주의의 원칙으로 인해 벌칙을 명령으로 규정토록 일반적으로 위임할 수는 없다.

판례 형사처벌에 관한 위임입법이 허용되기 위한 요건

수권법률이 (1)구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 (2) 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입버이 허용된다.

141쪽 법전에 있는거 골라서 하나 더 넣기

 

5) 수임형식의 특정

수권법률이 위임입법을 규정하는 경우에는 위임입법의 형식을 명시하여야 한다. 왜냐하면 수권법률이 단순히 권한기관만을 규정한다고 할 때, 그 법의 형식이 부령인지, 일반처분인지, 고시인지는 의문이기 때문이다.

 

(3) 위임명령의 내용적 한계

위임명령은 수권의 범위 내에서 제정되어야 한다. 위임명령은 모법에서 수권되지 않은 입법사항에 대하여 스스로 규정을 만들 수 없고, 규정의 내용도 상위법령의 내용에 반하지 않아야 한다.

 

3. 집행명령의 범위와 한계

집행명령은 위임명령과 달리 헌법 75조와 95조에 근거하여 상위법률등의 수권이 없이도 직권으로 발령될 수 있다. 단 집행명령은 상위법령을 집행하기 위하여 필요한 세부적`구체적 사항만을 정하는 것이므로 상위법령의 범위 내에서 그 시행에 필요한 구체적인 절차`형식 등을 규정할 수 있을 뿐이고, 새로운 입법사항은 정할 수 없다.

 

예 - 허가를 받기 위한 시설의 기준 등은 집행명령으로는 독자적으로 정할 수 없으며, 허가신청서의 서식 등은 집행명령으로 정할 수 있다

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Posted by CCIBOMB
법학(法學)/행정법2010. 4. 8. 19:32
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Ⅰ. 의의

 

행정기능의 확대화 행정의 전문화`기술화로 인하여 법규명령이 양적으로 증가하고 질적으로 그 중요성을 더해감에 따라 법규명령이 국민의 생활관계에 미치는 영향은 날로 커져가고 있다. 이에 따라 국민의 권익보호라는 관점에서 법규명령의 남용방지 및 그에 대한 효과적인 통제가 중요한 과제로 등장하고 있다.

 

 

Ⅱ. 국회에 의한 통제

(1) 직접적 통제

법규명령에 대한 국회의 직접적 통제방법은

동의권 유보: 법규명령의 성립과 효력발생에 국회의 동의를 요하도록 하는 통제방법

적극적 결의: 이미 효력이 발생된 볍규명령의 효력을 유지하는 데 국회의 동의를 요하도록 하는 통제방법

소극적 결의: 이미 효력이 발생된 법규명령의 효력을 소멸시키는 국회의 결의를 인정하는 통제방법

제출절차 등이 있다.

현행법상 국회에 의한 직접적 통제방법은 헌법 76 ③④, 국회법 98의2①②

 

(2) 간접적 통제

국회가 법규명령의 성립이나 효력발생에 직접적으로 관여하는 것이 아니라, 국회가 행정부에 대하여 가지는 국정감시권의 행사에 의하여 간접적으로 법규명령의 적법`타당성을 확보하는 것을 말한다.

헌법 61,62,63,65

또한 국회는 법규명령의 제정에 관한 수권을 제한`철회하거나 법규명령과 내용상 상충되는 법률을 제정함으로써 법규명령의 효력을 상실케 할 수 있다.

 

 

Ⅲ. 사법적 통제

1. 일반법원에 의한 통제

(1) 구체적 규범통제

1) 의의

구체적인 처분에 대한 다툼에 있어서 법규명령의 위헌`위법여부가 재판의 전제가 되는 경우에 한하여 선결문제로서 법규명령의 위헌`위법여부를 다투는 것

헌법 107②

 

2) 주체와 대상

주체는 각급법원으로 지방법원에서부터 다투어져서 대법원은 최종적으로 심사할 권한을 갖는다. 대상은 명령과 규칙이다. 명령이란 행정입법으로서 법규명령을 말한다. 그러나 행정입법의 하나로서 내부적 효력만을 갖는 행정규칙은 여기에 해당하지 않는다

 

3) 효력

명령`규칙 또는 처분이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에만 가능하기 때문에 심사권은 개별적 사건에 있어서의 적용거부만을 그 내용으로 하는 것이며, 명령`규칙을 무효로 하는 것은 아니다.

법규명령에 대한 구체적 규범통제의 결과 위헌으로 판정된 명령의 효력에 대해 당해 사건 외에는 폐지되기 전까지는 유효하다는 견해와 일반적으로는 무효가 된다는 견해가 대립하고 있다. -> 법원의 본래의 임무는 구체적 사건의 심판이지 명령`규칙의 효력 자체를 심사하는 것은 아니므로 첫 번째 설이 타당하다

단, 행정소송법 6조는 위헌`위법 판결이 확정되면 행정자치부장관에게 통보하고 행정자치부장관은 이를 관보에 게재하도록 하고 있다

 

(2) 처분적 법규명령에 대한 항고소송

위헌`위법의 처분적 법규명령이 직접 개인의 권리를 침해하는 경우에는 처분의 무효확인소송에 준하여 다툴 수 있다.

예) 조례(경기도 두밀분교통폐합에 관한 조례) 가 집행행위의 개입없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 겨우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다

 

2. 헌법재판소에 의한 통제

(1) 명령`규칙의 심사

1) 문제의 소재 - 헌법107② 법문상으로는 대법원이 명령`규칙`처분의 최종적인 심사기관인 것으로 보이나 헌법소원사건에 관한 심판권과 관련하여 헌법재판소가 명령`규칙 심사권을 갖는지가 문제가 된다

 

2) 헌법재판소의 논거 - 법무사법시행규칙에 대한 헌법소원의 결정례

① 68조 1항

② 판례 내

 

3) 대법원의 논거

① 107조 2항

② 침해의 직접성의 결여

③ 보충성의 요건 결여

④ 법원과 헌법재판소 사이의 관할에 혼란을 가져온다는 점

 

4) 결론

헌법재판소의 입장이 다수설, 대법원의 2`3번 논거가 문제가 됨, 다투는 내용이 부작위가 아니라 규칙의 위헌성인 바 일반법원에서 구제 받을 수 있는 절차는 존재하지 않는다.

 

(2) 법률보충규칙의 심사

헌법재판소는 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적인 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시`훈령`예규 등과 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 상위법령과 결하바여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 할 것인가, 청구인이 법령과 예규의 관계규정으로 말미암아 직접 기본권침해를 받았다면 이에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하였다.

 

(3) 행정입법의 부작위

행정청에서 헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무가 존재하고 상당한 기간이 경과하였음에도 불구하고 행정입법의 제정권이 행사되지 않았을 경우 행정입법의 부작위에 대한 헌법소원이 인정된다.

 

 

Ⅳ. 행정적 통제

1. 행정감독권에 의한 통제

행정청은 상`하의 계층적 구조를 이루고 있으며 상급행정청은 하급행정청의 적법`타당한 권한행사와 통일성있는 행정을 기하기 위하여 지휘`감독권을 행사할 수 있다

따라서 상급행정청은 하급행정청의 행정입법권의 행사에 대하여 그 기준과 범위를 정하고/수권을 철회하거나 위법한 법규명령의 폐지를 명할 수 있으며/행정입법권의 관장에 관하여 행정청간의 분쟁이 있는 때에는 주관쟁의결정권의 행사에 의해 주관행정청을 결정할 수 있다 -> 행정심판법 42의2

 

2. 절차적 통제

법규명령을 발함에 있어서 일정한 절차를 거치도록 함으로써 법규명령의 적법성을 확보하는 방법이다. 법규명령의 제정절차로서는 법규명령안의 사전통지, 이해관계인의 청문, 관계기관과의 협의 및 공포 등을 들 수 있다.

우리나라의 경우에는 아직 통칙적 규정은 없으나 국무회의의 심의(헌법89 3호) 법제처에 의한 심사(정부조직법24조1항)가 있는 외에 입법예고제를 통해 절차적 통제가 강화되고 있다.

 

3. 공무원`행정기관의 법령심사권

법규명령이 위법함이 명백한 경우에는 공무원 등은 법규명령의 적용을거부할수 있다 그러나 위법함이 불분명한 경우에는 그대로 적용할 수 밖에 없을 것이다.

 

 

Ⅴ. 국민에 의한 통제

 

행정기능의 확대`강화로 인하여 상기의 전통적인 통제수단은 실효성이 저하되고 있다. 이와 관련하여 국민에 위한 통제가 중요한 의미를 갖게 된다. 국민에 의한 법규명령의 통제수단에는 현재로서 간접적인 것밖에 없다. 여론`자문`청원`압력단체의 활동 등을 들 수 있다. 국민에 의한 통제와 관련하여 특히 의미를 갖는 것은 행정상 입법예고제(절차법 41 1항)이다. 국민의 지위강화와 관련하여 이제도의 충분한 활용은 큰 의미를 갖는다

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