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Ⅰ. 의의

행정입법은 행정권이 일반적`추상적인 규율을 제정하는 작용 또는 그에 의해 제정된 규범으로서의 명령을 말한다. 여기서 일반적이란 불특정다수인에게 적용된다는 의미를 가지며, 추상적이란 불특정다수의 사안에 적용된다는 의미를 가진다. 또한 규율은 법적 효과를 발생함을 의미한다. 국가적 작용 가운데 일반적`추상적 규율을 법규범이라고 말할 수 있으며, 그 법규범 가운데 행정권이 제정한 것을 명령이라고 부른다.

행정입법은 법규성을 가지는가 여부에 따라 크게 법규명령과 행정규칙으로 구분하는 것이 일반적 견해라고 할 수 있다.

법규명령이란 행정권이 정립하는 일반적`추상적 규정으로서의 법규의 성질(대외적 구속력, 재판규범성)을 가지는 것을 말한다. 따라서 법규명령은 행정권이 행하는 법정립작용, 즉 행정입법이라고 할 수 있다. 광의로는 국회의 의결을 거치지 아니하고 제정된 일반`추상적 규율로서 법규의 성질을 가진 모든 법규범을 의미하는데, 이에 의하면, 대법원규칙, 헌법재판소 규칙 등도 그에 포함되게 된다. 법규의 성질, 즉 대외적 구속력을 갖는 점에서 일반적으로 법규의 성질을 가지지 않고 원칙적으로 행정기관 내부에서만 효력을 갖는 행정규칙과 구별된다.

Ⅱ. 법규명령의 제정범위와 한계

1. 긴급재정, 경제명령, 긴급명령

대통령령은 다음과 같은 요건하에서만 위 명령을 발할 수 있다 - 헌법 76조

2. 위임명령의 근거과 한계

(1) 근거

1) 상위법령의 구체적 위임

위임명령은 헌법 75조와 헌법 95조에 따라 상위명령에서 구체적으로 범위를 정한 개별적인 수권이 있는 경우에만 가능하다. 구체적 위임을 요구하는 것은 국민의 기본권보장을 위한 것이다

- 판례: 위임입법에서 위임의 정도

위임입법은 형식적 의미의 법률에는 속하지 않지만 실질적으로는 행정에 의한 입법으로서 법률과 같은 성질을 갖는 법규의 정립이기 때문에 권력분립주의 내지 법치주의 원리에 비추어 그 요건이 엄격할 수 밖에 없으니 법규적 효력을 가지는 “행정입법의 제정에는 반드시 구체적이며 명확한 법률의 위임을 요한다”

2) 근거법령의 적법성

법규명령의 근거를 제공하는 수권법률은 법규명령의 제정시점에 유효한 것이어야 한다. 충분한 수권의 근거가 없이 발령된 법규명령이 사후적인 법률로 치유될 수 없다. 그러나 판례는 위임의 근거가 없어 무효였던 법규명령이 사후적인 법률에 의해 유효가 될 수 있다고 한다. 또한 수권법률이 사후적으로 개정되거나 폐지되면, 그에 따른 법규명령도 효력을 상실한다. 물론 개정된 수권의 근거가 여전히 종전의 법규명령과 관련한다면, 효력을 지속한다.

3) 근거법령의 명시

법령의 위임관계는 하위법령의 개별조항에서 위임의 근거가 되는 상위법령의 해당 조항을 구체적으로 명시하는 것이 바람직하다. 그러나 판례는 이를 구체적으로 명시하는 것을 요구하지는 아니한다.

(2) 상위법령의 수권상의 한계

1) 포괄적 위임의 금지

포괄적 위임의 금지란 법률에서 위임명령에 규정될 사항을 위임함에 있어서는 구체적으로 범위를 정하여 위임하여야 하고, 포괄적으로 위임해서는 안된다는 것을 의미한다.(헌75)

포괄적 위임은 국회입법권의 포기를 의미하기 때문이다.

판례는 포괄적 위임금지를 준수하였는가는 적어도 법률에서 위임명령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항을 구체적으로 규정하여 누구라도 당해 법률이나 상위법령으로부터 위임명령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있었는가를 기준으로 판단한다

예측가능성의 유무는 수권법령의 전반적인 체계와 취지`목적, 당해 위임조항의 규정형식과 내용, 관련 법규를 유기적`체계적으로 종합 판단하고, 규제 대상의 성질에 따라 구체적`개별적으로 검토함을 요한다.

기본권에 강하게 관련되면 될수록 그리고 본질적인 사항에 관련되면 될수록, 입법자는 보다 정밀하게 규율하여야 한다.

헌법 95조는 포괄적 위임의 금지에 관한 표현을 두고 있지는 않지만 포괄적 위임의 금지 원리의 적용하에 있다고 보아야 한다.

조례의 경우에는 포괄적 위임도 가능하다는 판례도 있다.

2) 국회전속사항의위임금지

헌법이 어떠한 사항을 법률로써 정하게 한 경우, 그 사항은 반드시 국회가 정해야 하며 이를 행정부에서 정하도록 위임할 수 는 없다.

= 국적취득의 요건(헌2.1) 죄형법정주의(13.1), 행정조직법정주의(96) 조세법률주의(59)

다만 이러한 경우에 모든 것을 반드시 법률로 정하라는 의미는 아니다. 일정범위에서 구체적으로 범위를 정하면 위임이 가능하다(판례)

그러나 이러한 행정입법에 대한 위임가능성도 한계를 갖는다. 즉 국민의 권리와 의무의 형성에 관한 사항과 국가의 통치조직과 작용에 관한 본질적 사항은 반드시 국회가 정하여야 한다. 의회유보의 원칙에 따르면 의회유보의 위임은 허용되지 않는다.

3) 재위임

위임된 입법권의 전면적인 재위임은 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 임의로 변경하는 결과를 가져오는 것이 되므로 허용되지 않는다. 다만 세부적인 사항의 보충을 재위임하는 것은 가능하다

판례 - 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 위임금지의 법리에 반하나 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.

4) 처벌규정의 위임

헌법상 죄형법정주의의 원칙으로 인해 벌칙을 명령으로 규정토록 일반적으로 위임할 수는 없다.

판례 형사처벌에 관한 위임입법이 허용되기 위한 요건

수권법률이 (1)구성요건의 점에서는 처벌대상인 행위가 어떠한 것인지 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고 (2) 형벌의 점에서는 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명확히 규정하는 것을 전제로 위임입버이 허용된다.

141쪽 법전에 있는거 골라서 하나 더 넣기

5) 수임형식의 특정

수권법률이 위임입법을 규정하는 경우에는 위임입법의 형식을 명시하여야 한다. 왜냐하면 수권법률이 단순히 권한기관만을 규정한다고 할 때, 그 법의 형식이 부령인지, 일반처분인지, 고시인지는 의문이기 때문이다.

(3) 위임명령의 내용적 한계

위임명령은 수권의 범위 내에서 제정되어야 한다. 위임명령은 모법에서 수권되지 않은 입법사항에 대하여 스스로 규정을 만들 수 없고, 규정의 내용도 상위법령의 내용에 반하지 않아야 한다.

3. 집행명령의 범위와 한계

집행명령은 위임명령과 달리 헌법 75조와 95조에 근거하여 상위법률등의 수권이 없이도 직권으로 발령될 수 있다. 단 집행명령은 상위법령을 집행하기 위하여 필요한 세부적`구체적 사항만을 정하는 것이므로 상위법령의 범위 내에서 그 시행에 필요한 구체적인 절차`형식 등을 규정할 수 있을 뿐이고, 새로운 입법사항은 정할 수 없다.

예 - 허가를 받기 위한 시설의 기준 등은 집행명령으로는 독자적으로 정할 수 없으며, 허가신청서의 서식 등은 집행명령으로 정할 수 있다

Ⅰ. 문제의 소재

상위법령이 행정기관에게 법령의 내용을 구체화할 수 있는 권한을 부여하였으나 당해 행정기관이 고시`훈령 등의 형식으로 상위법령을 보충`구체화한 경우 이러한 고시`훈령이 법규성을 가질 수 있는지가 문제된다.

Ⅱ. 인정여부

(1) 학설

1) 법규명령설

상위법령의 위임이 있고 상위법령을 보충`구체화하는 기능이 있는 행정규칙은 위임의 근거규정과 결합하여 전체로서 대외적으로 구속력 있는 법규명령의 성질을 가진다

2) 행정규칙설

헌법이 규정하는 법규명령의 형식은 대통령령`총리령`부령 등으로 한정적으로 열거되어 있으므로 이러한 형식이 아닌 고시`훈령 등은 행정규칙이라는 견해 - 행정입법으 ㄴ국회입법원칙에 대한 예외이므로 예외적인 입법형식은 헌법에 근거가 있어야 한다.

3) 규범구체화행정규칙설

이러한 행정규칙은 원칙적으로 위헌`무효이나 판례의 입장을 수용할 경우 이를 통상적인 행정규칙과는 달리 그 자체로서 국민에 대한 법적 구속력이 인정되는 규범규체화행정규칙으로 보는 견해

4) 위헌무효설

우리 헌법상 법규명령은 한정적인 것으로 행정규칙형식의 법규명령은 허용되지 않아 위헌`무효

(2) 판례

1) 대법원은 국세청훈령인 재산제세사무처리규정에 대해 소득세법시행령과 결합하여 대외적 효력을 발생한다고 하여 법규성을 인정한 이래 행정규칙형식의 법규명령에 대해 동일한 태도를 유지하고 있다.

*. 재산제세사무처리규정이 국세청장의 훈령형식으로 되어 있다 하더라도 이에 의한 거래지정은 소득세법시행령의 위임에 따라 그 규정의 내용을 보충하는 기능을 가지면서 그와 결합하여 대외적 효력을 발생하게 된다 할 것이고 그 보충규정의 내용이 위 법령의 위임한계를 벗어났다는 등 특별한 사정이 없는 한 양도소득세의 실지거래가액에 의한 과세의 법령상의 근거가 된다고 할 것이다.

*. 법령의 규정이 특정 행정기관에 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 수임 행정기관이 행정규칙의 형식으로 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우에는, 그 행정규칙이 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 않는 한, 그와 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령으로서 효력을 가지는 것

헌법재판소도 대법원과 동일한 입장이다- 부령이 아닌 고시와 같은 행정규칙의 형식으로 위임하는 것을 합헌이라고 판시

*. 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역이라면 행정부에게 필요한 보충을 할 책임이 인정되고 극히 전문적인 식견에 좌우되는 영역에서는 행정기관에 의한 구체화의 우위가 불가피하게 있을 수 있다. 그러한 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적8으로 인정될 수 있다.

*. 청소년유해매체물의 표시방법에 관한 정보통신부고시는 위임규정에 의하여 규정된 것으로서 국민의 기본권을 제한하는 것인바 상위법령과 결합하여 대외적 구속력을 갖는 법규명ㄹ여으로 기능하고 있는 것이므로 헌법소원의 대상이 된다

반대의견“ 우리헌법은 40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서 예외적으로 법규명령의 종류를 한정적으로 열거하고 있는 한편 경성헌법이므로 고시와 같은 행정규칙에 입법사항을 위임할 수는 없다.

(3) 실정법

행정규제기본법 4조 2항 단서 - 행정규칙형식의 법규명령을 명문으로 인정한 것으로 이해된다.

개별법령상으로는 독점규제및공정거래에 관한법률 23조 1항 4호 및 동법시행령 제 36조 2항에 근거한 불공정거래행위의 지정고시, 대외무역법 19조 2항에 의한 물품수입 등의 고시 등을 들 수 있다.

(4) 검토

1) 김남진 - 행정규칙설

법규명령을 제정할 수 있는 주체는 헌법의 규정에 따라 대통령, 국무총리, 행정각부의 장 및 중앙선거관리위원회에 한정되는 것으로 보아야 한다. 행저입법은 헌법상의 국회입법의 원칙에 대한 예외이므로 그 예외는 헌법 스스로 명문으로 인정한 경우에 한정되어야 한다.

국민생활을 고권적`일방적으로 규율하는 실질적 의미의 법규명령을 행정규칙의 형식으로 발하는 것은 국민의 권익보호를 위하여 보다 엄격한 절차와 형식에 의하도록 하고 있는 헌법의 취지에 반하는 것

법률유보의 원칙의 적용을 받는 사항은 법률이 직접 정하거나 구체적 범위를 정한 법률의 수권을 받아 법규명령으로 제정해야 한다. 따라서 행정규칙은 법규가 아니므로 대외적 구속력을 인정하게 되면 법률유보의 원칙에 반하는 것

2) 홍정선 - 행정규칙설

ㄱ. 법리적 관점

법규명령사항을 행정규칙으로 정하는 경우, 그 성질은 법령에 근거가 있는 경우와 없는 경우로 구분하여 검토하여야 한다.

- 국민의 기본권을 제한하는 사항, 침익적인 성질의 법규명령사항이 법령의 위임 없이 고시`훈령의 형식으로 발령되었다면, 고시 `훈령은 헌법 37 2항에 비추어 법규명령일 수 없다. 그것은 행정규칙의 성질을 가질 수 있을 뿐이다. 그러나 수익적 사항의 경우에는 예외적으로 법규성을 가질 수 있다고 본다

- 침익적 사항이 법령상 위임에 의해 고시`훈령의 형식으로 발령되었다면 그것은 법규명령이 된다. 수익적 사항의 경우도 마찬가지이다. 법령의 위임에 따른 고시의 경우는 행정규제기본법 4항 2항 단서에 의해 실정법적으로 승인되고 있다. 이러한 종류의 고시는 행정규칙의 문제가 아니라 법규명령의 문제가 된다. 하여간 법령의 위임의 한계를 벗어나지 않는 한 행정규칙형식의 법규명령은 국회입법의 원칙에 반하지 않는다.

ㄴ. 결론

행정환경의 다양한 변화에 대처하고, 전문적`기술적 성격을 띠는 사항에 효율적으로 대처하기 위해 법령의 위임을 받아 행정규칙의 형식으로 정하는 것이 적당한 경우가 있으므로 행정규칙형식의 법규명령의 필요성이 인정될 필요가 있다.

- 비판: 그러나 오히려 법령등공포에관한 법률을 개정하여 고시형식의 법규명령의 제정절차를 통상의 법규명령과 유사하게 하는 것이 보다 실제적이고 현실적인 방법이라 생각된다.

Ⅲ. 행정규칙형식의 법규명령의 한계

행정규칙형식의 법규명령도 법규명령에 해당하므로 헌법75, 95조의 취지 및 행정규제기본법 4조 2항의 위임입법의 제한원리에 따라야 한다. 즉, 포괄적 위임의 금지의 원칙 또는 구체적으로 범위를 정한 위임의 원칙에 따라야 한다.

대법원- 구 노인복지법 및 동법시행령이 노령수당의 지금대상자를 65세 이상으로 정하면서 수당의 구체적인 지급수준을 보건사회부장관이 정하도록 위임한 경우, 보건사회부장관이 노인복지지침으로서 그 효력이 없다고 판시한 바 있다. 또한 행정 각부의 장이 정하는 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령 위임 범위를 벗어난 것일 때에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다고 하였다.