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법치행정의 원칙 – 법치 내(창우유<침급권본전,KBS>) 한(특재판통입)

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 법치행정의 원칙은 법치국가원리의 행정면에서의 표현으로, 행정법의 기본원리이자 동시에 행정법이 성립하기 위한 전제조건이다(행정기본법 제8조). 행정은 법률에 근거하여 법률의 구속을 받아서 행해져야 하며, 이를 위반하여 개인에게 피해가 생기면 사법적 구제가 주어져야 한다는 법원리이다.

2. 문제점 – 자의적인 행정에 대한 국민의 권리보호를 위해 논의되었으나, 다양하고 가변적인 행정의 특성으로 인해 일정한 범위에서 수정이 필요하게 되었다.

Ⅱ. 법치행정의 내용

1. 법률의 법규창조력

(1) 의의 - 국민의 권리의무에 대하여 규율하는 법규의 정립은 국회의 전속적 권한에 속하므로, 행정권은 국회의 법률에 의한 수권이 없는 한 스스로 법규를 창조할 수 없다.

(2) 예외: 긴급법령, 긴급재정.경제명령, 긴급재정.경제처분

2. 법률우위의 원칙 – 국가의 모든 행정작용은 헌법에 부합하는 법률에 위반되어서는 안 된다.

3. 법률유보의 원칙

(1) 의의 - 일정한 행정작용은 형식적 의미의 법률이나 법률의 위임을 받은 법규명령에 근거하여 발동되어야 한다(법적 근거가 있어야 한다).

(2) 근거 – (이론) 헌법상 기본원리인 민주주의원리, 법치국가원리 및 기본권 보장원칙
(실정법) 헌법상 모든 지위, 권리에 대해 §37➁에서, 특히 재산권에 대해 §23➀에서 규정

(3) 적용범위

1) 문제점 – 법률우위의 원칙은 행정의 모든 분야에 적용되지만, 법률유보의 원칙 적용범위 견해 대립

2) 학설 <침급권본전>

① 침해유보설 – 국민의 자유와 권리를 제한 또는 침해하거나 의무를 부과하는 행정작용은 반드시

② 급부행정유보설 – 침해행정뿐만 아니라 급부행정에 대해서도

③ 권력행정유보설 – 침해·급부행정을 불문하고 행정주체가 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 모든 권력적 행정작용은

④ 본질성설(중요사항유보설) - 국가와 국민에게 가장 본질적이고 중요한 사항에 관한 행정작용은

⑤ 전부유보설 – 모든 행정작용은 그 성질이나 종류를 불문하고

3) 판례 – 헌법재판소는 KBS 방송수신료 사건 등에서 본질성설

4) 검토 – 어떠한 학설에 따르더라도 침익적 행정작용은 법률근거 필요. 나머지 행정작용은 본질성설

(4) 위반의 효과 – 명시적 규정이 없어 개별적으로 검토하는 것이 타당하다. 다만, 법률유보의 원칙에 위반한 행정작용은 무효 또는 취소할 수 있는 행위로서 항고소송이나 국가배상을 통해 구제받을 수 있을 것이다.

Ⅲ. 법치행정의 한계 및 예외 <특재판통입>

1. 특별권력관계

(1) 특별권력관계란 ①특별한 공법상 원인으로 성립, ②특별한 목적달성을 위해 ③특별권력관계 주체에게 ④포괄적인 지배권을 인정(법치주의 배제), 구성원은 이에 ⑤복종하는 관계로서, 포괄적 지배권이 인정되고, 기본권ㆍ사법심사가 제한되는 특징을 갖는다. <원목주포복, 포기사>

(2) 특별행정법관계란 특별권력관계에 법치주의를 적용하되, 법률의 근거 하에서 내부적인 재량권 또는 자율권이 상당부분 인정되는 법률관계 <법내재자>

2. 재량 및 판단여지 - 일정한 한계 내에서 사법통제의 대상이 되지 않는다.

(1) 재량 - 행정청에게 당해행위를 할 것인지 여부(결정재량)와 허용된 행위 중 어떤 행위를 할 것인지 여부(선택재량)에 대해 판단권이 인정되는 행정행위<결선> 재량의 일탈·남용·불행사 등 한계를 벗어난 경우 위법한 재량행사가 되어 사법심사의 대상이 된다.

(2) 판단여지 - 법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 사법심사가 제한된다. <요불해객적재>

3. 통치행위 – 고도의 정치적, 군사적 성격을 가지는 국가기관의 행위로서, 법적 구속을 받지 않으며 법적 판단이 가능함에도 불구하고 사법심사에서 배제되는 행위를 말한다. <고정군사>

그러나 헌법상 실질적 법치주의가 확립되고, 국민의 재판청구권이 일반적으로 인정되고 있으며, 행정소송법상 개괄주의가 채택된 오늘날, 비록 고도의 정치성을 가지는 행위라고 할지라도 국민의 기본권 침해와 직접 관련된 경우 당연히 사법심사가 가능하다고 보아야 한다. <실재개, 기침직관>

4. 입법의 한계와 행정의 역할증대 - 행정의 전문적·기술적 영역에서는 의회 입법의 한계를 감안하여, 행정청의 판단을 존중할 필요가 있다.

Ⅳ. 결어 - 국민의 권리보호를 위해 법치행정의 원칙을 준수하는 노력이 필요하다. 

법률유보의 원칙 – 유(이<헌법기>-실<헌37➁,재산권23➀>) 범(침급권본전,KBS) 개(조지특급침) 위

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 일정한 행정작용은 형식적 의미의 법률이나 법률의 위임을 받은 법규명령에 근거하여 발동되어야 한다(법적 근거가 있어야 한다)

2. 문제점 – 자의적인 행정에 대한 국민의 권리보호를 위한 법치행정의 한 내용으로, 다양하고 가변적인 행정의 특성으로 인해 일정한 범위에서 수정이 필요하게 되었다.

3. 근거 – (이론) 헌법상 기본원리인 민주주의원리, 법치국가원리 및 기본권 보장원칙
(실정법) 헌법상 모든 지위, 권리에 대해 §37➁에서, 특히 재산권에 대해 §23➀에서 규정

Ⅱ. 적용범위

1. 문제점 – 법률우위의 원칙은 행정의 모든 분야에 적용되지만, 법률유보의 원칙 적용범위 견해 대립

2. 학설 <침급권본전>

(1) 침해유보설 – 국민의 자유와 권리를 제한 또는 침해하거나 의무를 부과하는 행정작용은 반드시

(2) 급부행정유보설 – 침해행정뿐만 아니라 급부행정에 대해서도

(3) 권력행정유보설 – 침해·급부행정을 불문하고 행정주체가 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 모든 권력적 행정작용은

(4) 본질성설(중요사항유보설) - 국가와 국민에게 가장 본질적이고 중요한 사항에 관한 행정작용은

(5) 전부유보설 – 모든 행정작용은 그 성질이나 종류를 불문하고

3. 판례 – 헌법재판소는 KBS 방송수신료 사건 등에서 본질성설

4. 검토 – 어떠한 학설에 따르더라도 침익적 행정작용은 법률근거 필요. 나머지 행정작용은 본질성설

Ⅲ. 개별행정작용과 법률유보의 원칙 <조지특급침>

1. 행정조직 – 헌법에서 행정조직법정주의 규정하는 바, 행정각부의 설치·조직·직무범위는 법률로 정함

2. 지방자치행정 – 통상은 조례가 자치행정의 근거가 되나, 주민에게 침익적 내용이나 벌칙을 규정하는 경우 법률의 위임이 필요

3. 특별행정법관계 – 종래 특별권력관계 내에서는 법률유보 원칙 미적용, 오늘날 원칙적 적용

4. 급부행정 – 적극설(평등성 확보), 소극설(예산적 근거만 있으면), 절충설(급부받을 권리보호 필요, 제공자에게 의무부과 등)이 대립하나, 오늘날 급부행정의 중요성에 따라 적극설

5. 침해행정 – 국민의 자유와 권리를 제한하고 의무를 부과하는 침해행정의 경우 당연히 근거 필요,행정규제기본법(행정규제법정주의)

Ⅳ. 위반의 효과와 구제제도

법적근거 없이 이루어진 행정행위는 하자있는(위법한) 행정행위가 될 것이며, 하자의 정도에 따라 무효 또는 취소사유가 된다. 위법한 행정작용에 대하여 행정쟁송을 제기할 수 있고, 또한 국가배상청구나 헌법소원을 제기할 수 있다.

Ⅴ. 결어

국민의 실효적인 권리구제를 도모하기 위하여 법률유보의 원칙에 대한 신중한 접근과 해석이 필요하다.

※ 사례문항 예시. ‘행정행위를 철회하는 경우, 법률의 근거를 요하는가?’