비례의 원칙 – 비(목수합비유) 문(헌발입) 근(이<헌법기>-실<헌37➁,경직1➁,행절48➀1>) 용(적필상) 적(경재부수급기<강지사소>) 위(변총,시)
Ⅰ. 서설
행정의 목적과 그 목적을 실현하기 위한 수단사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙
<목수합비유>
Ⅱ. 문제점(기능) 및 근거
1. 문제점(기능) - 비례의 원칙은 헌법에 근거하고 있는 원칙이라는 점에서 헌법적 효력을 갖는다. 구체적인 행정권 발동의 한계가 될 뿐만 아니라 행정입법의 한계가 되는 원리로서 기능 <헌발입>
2. 근거 – (이론) 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, (실정법) 헌법 §37②, 경찰관직무집행법 §1②, 행정절차법 §48①1 등에서도 비례의 원칙을 명문화하고 있다.
Ⅲ. 내용 <적필상>
1. 적합성의 원칙(수단 적합성)
(1) 행정목적이 정당하고, 그 목적달성을 위해 선택된 수단이 법적·사실적으로 적절
(2) 행정청이 행정작용을 행하는 시점(처분시)에 합리적인 판단에 의한다(사후기준으로 판단X).
(3) 가장 적합한 수단일 것을 요하는 것은 아니며, 목적달성에 기여할 수 있으면 충분하다(부적합X).
2. 필요성의 원칙(최소침해의 원칙)
많은 적합한 수단 중에서 처분이 가해지는 자에게 예측상 최소한의 침해를 가져오는 수단을 여러가지 사정을 바탕으로 객관적이고 합리적으로 선택
3. 상당성의 원칙(협의의 비례 원칙)
(1) 적합·필요한 수단이 선택되었다 하더라도 행정목적 달성을 위한 공익과 상대방에게 침해되는 사익 간에 상당한 균형 유지, 비교형량은 수단 결정시점에 판단
(2) 경직법상 무기사용규정은 상당성의 원칙을 반영하고 있다.
4. 3원칙의 상호간의 관계
3가지 원칙들은 단계구조(적합→필요→상당), 위 원칙 중 어느 하나라도 위반되면 위법
Ⅳ. 적용 영역 <경재부수급기>
종래 경찰행정영역에서 발전한 개념이나 오늘날 재량권 한계 설정의 원리로서 행정의 전 영역 적용
1. 경찰행정 영역 - 재량행위인 경찰행정작용을 적절하게 제한하기 위한 일반적인 법 원리로, 판례는 무기사용 등에 엄격히 적용
2. 재량행위의 남용여부 심사기준 - 재량권행사의 통제원리로 작용한다.
3. 부관의 한계 - 부관도 행정행위의 구성부분이므로 통제원리로 작용
4. 수익적 행정행위의 취소나 철회의 제한기준 - 취소 철회로 침해되는 사익과 공익 간에 비례관계를 유지하여야 한다.
5. 급부행정의 한계 - 급부행정 영역에서 비례원칙은 과잉급부금지원칙
6. 기 타 : 행정강제의 한계, 행정지도의 한계, 사정재결·사정판결의 기준, 행정소송상 소송경제이념의 적용 등 <강지사소>
Ⅴ. 위반 효과 및 권리구제 <위헌위법,중명무취,변총,시>
1. 비례의 원칙에 반하는 명령 등은 위헌ㆍ위법이고, 비례의 원칙을 위반한 행정행위는 중대명백설에 따라 무효 또는 취소사유에 해당하며, 항고쟁송의 대상이 되고 국가의 손해배상책임을 발생시킨다.
2. 판례도 변호사 개업지를 제한하는 (구)변호사법 규정이 비례의 원칙에 위반되는 것으로 판시, 경찰관이 가스총을 근접 발사하여 실명된 사건에서 국가배상청구를 인용한 바 있다.
3. 시간상 과잉금지 – 경찰의 경우 위험이 방지되면 처분을 종결지어야 한다. 주로 계속효를 갖는 처분에서 문제가 된다. 시간상 과잉이 있게 되면 관계자는 처분의 폐지를 청구할 수 있고, 그것이 거부되면 거부처분취소소송을 제기할 수 있다.
Ⅵ. 결어
비례의 원칙은 헌법적 지위를 갖는 원칙으로 구체적 행정권 발동 및 행정입법의 한계가 되는 원리로서 국민의 권익 보호에 기여한다.
