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[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

[문3] 甲은 위 벌점 15점 부과에 대하여 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기하였다. 적법한 소송제기인지 검토하라. (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

취소소송의 제기가 적법하려면 소송요건을 충족해야 하는 바, 사안에서는 특히 대상적격과 행정심판전치주의 적용이 문제된다.

Ⅱ. “벌점15점 부과”의 처분성 인정여부

1. 취소소송 대상으로서 “처분등”

행정소송법 제2조 제1항은 “행정청이 행하는 구체적 사실에 대한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결”이라고 정의한다. 통설과 판례는 행정청의 공권력의 행사로서 국민의 권리·의무에 직접적 영향을 미치는 행위에 대해 처분성을 긍정한다.

2. 벌점부과의 처분성 인정여부

⑴벌점의 의미

벌점은 행정처분의 기초자료로 활용하기 위하여 법규위반이나 사고야기등 행위에 대하여 그 위반의 경중, 피해의 정도에 따라 부과되는 점수를 말한다. 벌점이 일정점수 이상일 때 면허정지, 면허취소등 처분이 행해질 수 있다는 점에서 국민에게 불이익을 줄 가능성을 내포한다.

⑵학설 및 판례

통설과 판례는 운전면허 벌점은 취소·정지 처분의 기초자료로 제공하기 위한 것에 불과하여 처분성을 부정하나, 벌점에 따라 필요적으로 운전에 관한 권리·의무에 영향을 미칠 수 밖에 없으므로 처분성을 인정할 수 있다고 보는 견해도 있다.

⑶사안의 경우

운전면허 벌점은 국민의 권리·의무에 구체적인 영향을 주는 공권력의 행사로 볼 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다.

Ⅲ. 행정심판 전치주의 위반여부

1. 의의

사인이 행정소송의 제기에 앞서서 행정청에 대해 먼저 행정심판을 제기하여 처분의 시정을 구하는 것을 말한다(헌법 107조 ③, 행정소송법 18조).

2. 임의적 행정심판 전치주의

취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다(행정소송법 18조① 본문).

3. 필요적 행정심판 전치주의

다른 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다(행정소송법 18조① 단서).

4. 필요적 행정심판 전치주의의 예외

행정소송법 제18조 제3항은 다음의 경우 행정심판을 제기함이 없이 소송을 제기할 수 있도록 규정하고 있다. ①동종사건에 관하여 이미 행정심판의 기각재결이 있은 때, ②서로 내용상 관련되는 처분 또는 같은 목적을 위하여 단계적으로 진행되는 처분중 어느 하나가 이미 행정심판의 재결을 거친 때, ③행정청이 사실심변론종결 후 소송의 대상인 처분을 변경하여 당해 변경된 처분에 관하여 소를 제기하는 때, ④처분을 행한 행정청이 행정심판을 거칠 필요가 없다고 잘못 알린 때, ⑤처분의 변경에 따라 소를 변경하는 때(22조③) 등

5. 사안의 경우

도로교통법 제142조는 “이 법에 의한 처분으로서 해당 처분에 대한 행정소송은 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 제기할 수 없다.”고 필요적 행정심판 전치주의를 명확히 규정하고 있다. 또한 그 예외사유에도 해당하지 않으므로, 甲이 행정심판을 거치지 않고 취소소송을 제기한 것은 부적법하여 각하될 것이다.

Ⅳ. 사안에의 적용

사안의 벌점부과는 행정소송법상 처분성이 결여되어 취소소송의 대상적격을 갖추지 못하였고, 도로교통법상 행정소송은 반드시 행정심판을 거쳐야 함에도 그러지 아니하였으므로 甲의 취소소송 제기는 부적법하여 각하될 것이다.

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

[문2] 위 벌점 15점을 더함으로써 甲의 연가나 누적 벌점이 125점이 되어 면허취소를 당하였다. 甲이 면허취소에 대하여 항변할 수 있는 근거를 검토하라. (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲에 대한 면허취소는 강학상 행정행위의 철회로서 도로교통법 시행규칙 [별표28]에 근거한 것이므로, 동 처분의 위법여부는 [별표28]의 법적성질에 따라 판단해야 한다. 법규명령으로 보는 경우, 법규성이 인정되므로 일응 기속행위로서 누산점수 기준에 따른 것은 타당하지만 감경기준을 전혀 고려하지 않은 것을 따져야 하며, 행정규칙으로 보는 경우 상위법률인 도로교통법 제93조 제1항이 근거조항이 되므로 재량행위의 일탈·남용 여부가 문제된다.

Ⅱ. [별표28]을 법규명령으로 보는 경우

1. 누산점수 기준 관련

법규성을 긍정하는 경우 누산점수 초과에 따른 면허취소는 일응 기속행위가 되어, 해당 누산점수가 되어버린 甲에 대한 면허취소 처분은 적법한 것으로 보인다.

2. 감경기준 관련

⑴감경기준

[별표28]은 누산점수로 인한 면허취소 처분에 있어 “운전이 가족의 생계를 유지하는 수단이 되는 사람”의 경우 감경하도록 규정하고 있으나, 사안에서 경찰이 이에 대한 검토를 한 흔적이 보이지 않는 바, 판단여지에 대해 검토하여야 한다.

⑵판단여지 의의 및 인정여부

법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 사법심사가 제한되는 것을 말한다. 재량과의 구별필요성에 대해 긍정설과 부정설이 대립하는데, 양자는 인정근거와 구조가 다르고 입법부와 법원이 그 인정주체로서 차이가 있으므로 구별긍정설이 타당하다.

⑶판단여지의 적용범위

①각종 평가나 시험 등 비대체적 결정, ②독립된 합의제 기관의 구속적 가치평가 결정, ③출국금지 등 미래예측 결정, ④행정정책 영역의 형성적 결정 등에 해당할 경우 인정된다. 사안은 비대체적 결정에 해당하므로 판단여지가 인정된다.

⑷판단여지의 한계

①판단여지가 인정되는 경우에도 사법심사가 배제되는 것은 아니며 사법심사의 강도가 약해질 뿐이다. 판단에 자의가 개입되거나 경험칙에 위배되는 등 판단의 일탈·남용, 판단권의 영으로의 수축시 사법심사가 가능하다.

②판단기관의 적법구성, 절차규정 준수여부, 행정법 일반원칙 위배여부, 정당한 사실관계 기초여부를 기준으로 위법성을 판단한다.

3. 사안의 경우

별표의 법규성을 긍정하는 경우 누산점수 기준에 부합하여 일응 적법한 것으로 보이나, 감경기준의 “운전이 가족의 생계를 유지할 수단이 되는 사람”인지 여부에 대한 판단을 전혀 하지않고 발한 면허취소처분은 판단여지의 한계를 위반한 행위로, 위법하다.

Ⅲ. [별표28]을 행정규칙으로 보는 경우

1. 취소처분의 재량행위성

외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다. 상위 법률인 도로교통법 제93조제1항은 통설·판례인 종합설에 따를 때 문언상 재량행위로 보이므로, 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.

2. 비례의 원칙 위반여부

⑴의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

⑵내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

⑶사안의 경우 - 甲에게 가출한 큰딸이 전화한 것은 위급한 상황일 수 있다는 점, 전화를 받자마자 단속당한 것으로 보아 실제 전화통화시간은 극히 짧았다는 점 등을 감안할 때, 경찰로서는 면허정지와 같은 더 경한 처분으로도 달성이 가능하므로 필요성 원칙에 반하고, 甲의 위반정도와 입게되는 불이익을 공익과 비교형량해볼 때 심히 형평에 어긋난다는 점에서 상당성의 원칙에 위배된다.

3. 자기구속의 원칙 위반여부

⑴의의 - 행정청의 재량권행사에 있어서 일정한 관행이 형성되어 있는 경우, 동일한 사안에 대하여 이전에 제3자에게 한 처분과 동일한 처분을 하도록 스스로 구속당한다.

⑵요건 - ➀재량행위 영역에서 ➁동종의 사안에 대하여 ➂행정선례가 존재하여야 한다. 특히, ➂요건과 관련하여 선례필요설, 선례불요설(예기관행설)의 견해가 대립하나, 판례는 선례필요설 입장이다. 생각건대 재량준칙을 예기관행으로 보게 되면 행정규칙에 법규성을 인정하는 결과가 되어 부당하므로 선례필요설이 타당하다.

⑶사안의 경우 - ➀재량행위 영역이며 ➁운전이 가족의 생계를 유지할 중요한 수단이 되는 다른 사람들의 경우와 동종의 사안이고 ➂이미 구제받은 다른 사람들과 달리, 甲 에게만 감경사유를 적용하지 않았으므로 자기구속 원칙에 위배된다.

Ⅳ. 사안에의 적용

[별표28]의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙으로서 법규명령을 봄이 타당하고, 이러한 법규명령설에 따를 때 甲에 대하여 감경기준을 고려하지 않은 것은 판단여지의 한계를 위반한 행위로 위법하다. 만약, 행정규칙으로 보는 경우에는 재량행위인 면허취소처분이 비례의 원칙과 자기구속의 원칙에 위배되어 위법하다.

[경찰행정법 사례08] 휴대폰통화 택시운전사 벌점부과 사건

[문1] 甲은 [별표28]의 획일적 적용은 부당하다고 항변하고 있다. 甲의 항변을 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

관할 경찰기관이 [별표28]을 획일적으로 적용한 것의 적법여부는 [별표28]의 법규성 여부에 따라 판단할 문제이므로 동 별표의 법적성질이 문제된다.

Ⅱ. [별표28]의 법적성질

1. 법규명령 형식의 행정규칙인지 여부

⑴법규명령 형식의 행정규칙은 대통령령, 부령 등 법규명령이나 그 내용은 행정청 내부의 사무처리기준에 불과하여 행정규칙의 실질을 갖는 것을 말한다. ⑵사안의 도로교통법 시행규칙 [별표28]은 사무처리준칙에 불과하나 법규명령 형식을 갖추고 있으므로 이에 해당한다.

2. 법규명령 형식의 행정규칙의 법적성질

⑴학설

①법규명령설은 형식을 중시하여 법적안정성 측면에서 법규명령으로 보는 견해이다.

②행정규칙설은 실질적 내용을 중시하여 구체적 타당성 측면에서 행정규칙으로 보는 견해이다. ③수권여부기준설은 법률의 수권에 근거한 경우 법규명령, 위임없이 제정된 경우 행정규칙으로 보는 견해이다.

⑵판례

제재적 처분의 형식에 따라 달리 판단한다. 대통령령인 시행령 별표는 법규명령으로, 부령인 시행규칙 별표는 행정규칙으로 본다. 그러나 최근에는 (구)청소년보호법 시행령 별표의 과징금 처분기준을 법규명령으로 보면서도 과징금 액수를 정액이 아닌 최고한도액으로 보아 재량의 여지를 인정하였다.

⑶검토 및 사안의 경우

법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다. 따라서 사안의 [별표OA8]은 법규명령에 해당한다.

Ⅲ. [별표28]에 따른 벌점부과의 위법여부

1. 기속행위와 재량행위의 구별

⑴기속행위와 재량행위의 구별기준에 관하여 요건재량설, 효과재량설, 종합설의 견해대립이 있다. ⑵통설과 판례는 처분의 근거법규정의 형식·체제·문언상 표현을 우선적으로 고려하고, 불분명한 경우 행정분야의 주된 목적·특성, 당해 행위의 성질·유형 등을 고려하여 개별적으로 판단하여야한다는 종합설의 입장이다.

2. 법규명령으로 보는 경우

⑴외부적 효력을 가지므로 당해 규범의 성격에 따라 위법성 판단한다. 기속형식인 경우 성문법규 위반으로 바로 위법성 인정된다. 재량형식인 경우 재량의 일탈 남용여부에 따라 위법성을 판단한다. ⑵대법원은 사안의 도로교통법 시행규칙상 벌점에 대하여 “최고한도로 규정한 것이라고 볼 만한 아무런 근거가 없다”라고 판시하여, 획일적으로 받는 확정점수임을 명확히 했다. ⑶사안의 [별표28]은 위반유형별로 점수를 세분화하여 구체적으로 벌점을 정한 것으로 보아 확정점수로 보아야할 것이다. 기속행위이므로 甲에게 별표 기준대로 벌점을 부과한 것은 적법하다.

3. 행정규칙으로 보는 경우

⑴벌점부과의 재량행위성

외부적 효력을 갖지 않으므로 위반 행위 자체로서 바로 위법성이 도출되지 않아 상위 법률을 기준으로 위법성 판단한다. 상위 법률인 도로교통법 제93조제1항은 통설·판례인 종합설에 따를 때 문언상 재량행위로 보이므로, 재량권의 일탈 남용 여부로 위법성 판단한다.

⑵비례의 원칙 위반여부

①의의 - 행정목적과 수단 사이에 합리적인 비례관계가 유지되어야 한다.

②내용 - 행정목적의 달성에 유용한 수단이어야 한다는 적합성 원칙, 국민의 권익을 최소한으로 침해하는 수단을 선택하여야 한다는 필요성 원칙, 침해되는 사익과 달성되는 공익 사이에 균형이 있어야 한다는 상당성 원칙의 단계적 구조이다.

③ 사안의 경우 - 甲에게 가출한 큰딸이 전화한 것은 위급한 상황일 수 있다는 점, 전화를 받자마자 단속당한 것으로 보아 실제 전화통화시간은 극히 짧았다는 점 등을 감안할 때, 경찰로서는 적은 벌점을 통해서도 행정목적 달성이 가능하므로 필요성 원칙에 반하고, 甲의 위반정도와 입게되는 불이익을 공익과 비교형량해볼 때 심히 형평에 어긋난다는 점에서 상당성의 원칙에 위배된다.

Ⅳ. 사안에의 적용

[별표28]의 법적성질은 법규명령형식의 행정규칙으로서 법규명령을 봄이 타당하고, 이러한 법규명령설에 따를 때 벌점15점 부과는 기속행위로서 적법하다. 나아가 행정규칙설에 따를 경우 재량행위라 할 것이므로 비례의 원칙에 위반되어 위법하다고 할 것이다.