[ccibomb@CRG]# _bykim

I. 사건개요

- 공군 방포사 제2여단 제277대대 소속 운전병으로 근무하던 피고가 위 대대 지휘관인 중령OOO의 지휘 아래 소속 군용버스를 운전, 버스 운전 중 건널목 일단정지선 부근에서 정지하여 신호 대기중이던 중령OOO이 탄 같은 부대의 소속 군용지프차 뒷부분을 들이받아 때마침 그곳을 운행중이던 열차와 충돌, 위 지프차에 타고 있던 OOO을 즉사하게 함

- 원심판결은 원고의 청구 기각(피해자가 공무원 개인을 상대로 직접 손해배상청구 할 수는 없다) but 원고는 상고 제기(헌법의 명문규정이 없는데도 불구하고 피해자의 배상청구 상대방의 선택을 제한하는 해석은 부당)

II. 쟁점 및 견해의 대립 정리

1. 쟁점 1

- 헌법 제29조 제1항: 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. '이 경우' 공무원 자신의 '책임'은 면제되지 않는다. -> 면제되지 않는 '책임'에 대한 구체적 명문규정 없음. 국가 및 공공단체에만 배상청구 가능? vs 개인에게도 배상청구 가능?

- 면제되지 않는 책임:

. 다수의견 - 대내외적 책임(민사, 형사상의 책임 + 조직 내부 징계 책임) <- 문리적 해석('이 경우'는 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우, '책임'은 직무상 불법행위로 인한 손해배상책임을 포함, 직무상 불법행위는 민법 제750조의 불법행위에 포함, 민사상 불법행위책임은 경과실 여부를 가리지 않음)

. 별개의견 - 대내외적 책임(민사, 형사상의 책임 + 조직 내부 징계 책임) <- 문리적 해석('책임'은 민사상 불법행위 책임이며, 경과실 여부를 따지지 않는다)

. 반대의견 - 대내적 책임만 인정(조직 내부 징계 책임) <- 논리체계적 해석(국가배상법 제8조: 이 법에 규정된 사항 외에는 민법에 따른다, 하위법령인 국가배상법이 헌법의 해석에 관여x)

2. 쟁점 2

- 국가배상법 제2조 제1항 단서: 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 또는 예비군대원이 전투ㆍ훈련 등 직무 집행과 관련하여 전사ㆍ순직하거나 공상을 입은 경우에 본인이나 그 유족이 다른 법령에 따라 재해보상금ㆍ유족연금ㆍ상이연금 등의 보상을 지급받을 수 있을 때에는 이 법 및 「민법」에 따른 손해배상을 청구할 수 없다.

- 국가배상책임의 성질에 대한 학설

. 대위책임설 - 자력이 있는 국가가 공무원의 책임을 '대신'하여 배상책임(공무원 개인의 책임을 부정) -> 반대 의견

. 자기책임설 - 공무원은 국가의 기관이므로 공무원의 배상책임은 곧 국가 '자신'의 배상책임(공무원 개인의 책임을 인정) -> 별개 의견

. 절충설 - 경과실의 경우 자기책임, 중과실의 경우 외관상 공무원의 직무행위라면 자기책임과 대위책임 병존 -> 다수 의견(판례 입장)

- 선택적 청구권을 인정할 것인가?

. 다수의견 - 손해발생의 원인이 공무원의 경과실인 경우 선택적 청구권 부인, 공무원이 고의·중과실인 경우 선택적 청구권 인정

. 별개의견 - 공무원의 위법행위 억제기능, 피해자 권리구제 -> 경과실과 중과실 구분없이 가해공무원의 손해배상책임 인정!

. 반대의견 - 피해자의 구제는 자력이 충분한 국가의 손해배상을 통하여 확보, 공무원의 위법행위 억제기능은 구상권+내부적 징계책임을 통해서

- 국가배상법 제2조의 입법취지

. 다수의견 - 경과실의 경우는 국가가 손해배상책임을 지고 고의나 중과실의 경우는 공무원과 책임 분담

. 별개의견 - 과실의 경중에 관계없이 피해자에 대한 손해배상책임 인정

. 반대의견 - 공무원의 직무안정성을 위해 공무원 개인의 배상책임을 면제

3. 법학방법론적 해석

가. 문리적 해석(다수의견, 별개의견)

- 헌법 제29조 제1항의 '이 경우'는 공무원이 직무상 불법행위를 한 경우, '책임'은 직무상 불법행위로 인한 손해배상책임을 포함, 직무상 불법행위는 민법 제750조의 불법행위에 포함, 민사상 불법행위책임은 경과실 여부를 가리지 않음

나. 문리적 해석(별개의견)

- 헌법 제29조 제1항의 '책임'은 민사상 불법행위 책임이며, 경과실 여부를 따지지 않는다.

다. 논리체계적 해석(반대의견)

- 국가배상법 제8조: 이 법에 규정된 사항 외에는 민법에 따른다.

- 하위법령인 국가배상법이 헌법의 해석에 관여하는 것은 타당하지 않다.

라. 역사적 해석(헌법의 제·개정 연혁): 넓어진 책임의 범위(?)

- 제정헌법 제27조. 단, 공무원 자신의 민사상이나 형사상의 책임이 면제되는 것은 아니다.

- 헌법 제6호 제26조. 그러나, 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

- 헌법 제10호(현행) 제29조. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

마. 목적론적 해석(다수의견, 별개의견)

- 국가배상법의 입법취지: 이는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 손해를 받은 국민을 특히 보호하기 위한 것

- 국가배상법의 목적은 '손해를 입은 국민의 보호'에 있으므로, 선택적 청구를 가능하게 하여 피해자를 보호하는 것이 입법목적에 합당

4. 재산권 침해여부: 피해자의 선택적 청구권을 제한하는 것

- 헌법 제23조: 모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

- 다수의견(경과실의 경우 선택적 청구권 제한): 재산권에 대한 제한 인정하지만 공무원의 업무 안정성이라는 공익을 목적으로 재산권 제한 가능, 국가에 의하여 충분한 배상이 가능하므로 헌법 제37조 제2항의 기본권 제한 허용 범위

- 별개의견(조건없이 선택적 청구권 인정): 위법한 공무집행의 안정성은 공공의 이익에 포함된다고 할 수 없음, 위법행위의 억제기능이 약화되어 국가의 재정부담이 증가하면 공익이 저하됨, 국민의 기본권은 법률로 제한해야 하는데 해석만으로 제한하는 태도는 경계, 위법행위로 손해를 입은 피해자에게 희생을 강요하는 것은 불합리함

III. 해외사례

- 독일(대위책임): 국가의 자기책임을 규정한 국가책임법이 1982년 시행되었으나 위헌 결정. 자기책임설로의 전환에 대한 논의 진행 중

- 일본(대위책임): 판례와 학설에 의해 정립, 현재까지는 국가배상책임을 대위책임으로 보며 선택적 청구를 인정하지 않는 입장, 학설에서는 자기책임설을 명문으로 귲어하고 무과실책임주의를 채택하자는 입장이 커지는 추세

- 프랑스(자기책임): 판례에 의해 정립, 기관과실성에 따른 자기책임성 인정(기관과실은 국가가 배상책임, 개인과실은 공무원 개인의 책임), 판례상 과실의 경합원칙, 기관책임과 개인책임의 중복 정립 -> 선택적 청구 인정

IV. 결론(대법원 판결요지)

1. 헌법 제29조 제1항 책임에 민형사상 책임이 포함: 다수의견 O(포함되나 그 범위는 불분명), 별개의견 O, 반대의견 X(대내책임만 인정)

2. 국가배상법 제2조 제2항의 입법취지는 공무원 개인의 배상책임 면제: 다수의견 △(경과실·배상책임 면제, 중과실·공무원 개인책임 부담), 별개의견 X(구상책임 면제), 반대의견 O(공무원 배상책임 면제)

3. 헌법 제23조 침해여부(국민의 재산권): 다수의견 X(공공의 이익을 위한 제한), 별개의견 O(공익이 아님, 기본권은 법률로써 제한해야 함), 반대의견 -(의견없음)

4. 선택적 청구권 인정여부(결론): 다수의견 △(고의·중과실인 경우만 선택적 청구권 인정), 별개의견 O(경과실과 중과실 구분없이 선택적 청구권 인정), 반대의견 X(경과실과 중과실 구분없이 선택적 청구권 부정)

5. 김학태 교수님 의견: 별개의견으로서 목적론적 해석(피해자보호)가 타당

- 헌법 제29조는 공무원 개인의 일반적인 불법행위 책임을 분명히 한 것이므로 고의 또는 과실에서 과실은 중과실과 경과실로 구분되지 않는다.

- 국가배상법 제2조는 국가와 공무원 사이의 대내적 구상관계를 규정하기 위한 것일 뿐, 대외적 관계인 가해자인 공무원과 피해자인 국민 간의 책임관계를 규율하고 있다고 볼 수는 없다.

- 공무원 개인의 경과실로 인한 위법행위에 대한 책임을 묻지 못하게 하는것은 법률로 규정되지 않은 재산권 침해에 해당하므로 헌법 제23조에 위배된다.

-> 가해 공무원 과실의 경중을 따지지 않고 피해자의 손해배상 청구권을 인정하는 것이 타당하다!

[경찰행정법 사례17] 변심한 애인을 상해한 사건

[문3] 김예쁜은 파출소장 A를 상대로 손해배상청구소송을 제기할 수 있는가? (10점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

김예쁜이 직접 파출소장 A를 상대로 손해배상청구소송을 제기하는 것과 관련하여 공무원의 피해자에 대한 책임(선택적 청구권)이 문제된다.

Ⅱ. 선택적 청구권(공무원의 피해자에 대한 책임)

1. 문제점

국가배상책임의 본질에도 불구하고 헌법 제29조제1항 단서는 공무원 자신의 책임은 면제되지 않는다고 규정하고 있어, 피해자가 공무원에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있는지 문제된다.

2. 학설

⑴국가배상책임의 본질과 관련있다는 견해

①대위책임설은 공무원의 직무집행을 위축시킬 우려가 있으며, 국가 배상으로 충분하다는 점에서 공무원에 대한 직접 배상청구는 부정한다. ②자기책임설은 공무원의 책임의식을 제고하며, 공무원에게 충분한 자력이 있는 경우 효과적인 구제수단이 될 수 있다는 점에서 선택적 청구를 긍정한다. ③중간설은 경과실이든 고의 중과실이든 결국 국가가 배상책임을 지므로 선택적 청구를 부정한다. ④절충설은 경과실은 공무원의 소신 있는 행정을 위해 부정하고, 고의 중과실은 공무원의 책임이 원칙이나, 피해자 구제를 위해 국가도 자기책임을 지므로 선택적 청구를 긍정한다.

⑵국가배상책임의 본질과 무관하다는 견해

①헌법 제29조제1항 단서에서 공무원의 책임을 규정하고 있다는 긍정설, ② 헌법 제29조제1항 단서는 내부적 구상책임(국배법 제2조제2항)에 불과하다는 부정설이 대립한다.

3. 판례

군용버스와 군용지프차의 충돌사건에서, 헌법 제29조제1항 단서는 구체적인 손해배상책임의 범위규정이 아니며, 고의·중과실은 공무원 개인도 중첩적으로 외부책임을 지나 경과실의 경우에는 어떠한 책임도 부담하지 아니한다고 판시하여 절충설과 유사한 입장이다.

4. 검토

헌법 §29 ① 본문과 단서, 국가배상법 §2 ②의 취지를 고려할 때, 공무원의 경과실은 직무수행상 통상 일어날 수 있는 것이므로 전적으로 국가가 손해배상책임으로 지고, 고의·중과실에 의한 경우에는 국가 등이 공무원과 경합하여 배상책임을 부담하는 절충설이 타당하다.

Ⅲ. 사안에의 적용

사안의 파출소장 A의 경찰권 불행사는 중과실에 의한 것이므로 외부책임이 인정되어 김예쁜은 파출소장 A를 상대로도 민사상 손해배상청구소송을 제기할 수 있다.

[경찰행정법 사례15] 경무과장 척추골절 사건

[문2] 경무과장 丙은 乙에 대하여 배상책임을 물을 수 있겠는가? (15점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

丙에게 국가배상청구권 외에 개인인 乙에게도 선택적으로 배상청구를 할 수 있는지에 대해 크게 국가배상책임의 본질과 관련된 문제라는 견해와 이와 무관하다는 견해로 나뉜다. 이하에서는 乙의 과실의 정도와 국가배상책임의 본질과 선택적 청구권에 대해 살펴본다.

Ⅱ. 乙의 과실의 정도

⑴통설 및 판례는 과실을 당해직무를 담당하는 평균적 공무원이 통상 갖춰야 할 주의의무 위반으로 보고, 중과실은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태로 본다.

⑵사안에서 乙은 신호를 위반하여 교차로로 진입하였고 중대한 법규위반으로서 중과실에 해당한다.

Ⅲ. 국가배상책임의 본질

1. 학설

⑴대위책임설은 원칙적으로는 공무원이 져야 하나 피해자구제 등을 이유로 국가 등이 대신하여 책임을 진다는 견해이다. ⑵자기책임설은 국가 등이 그 기관인 공무원을 통해 한 자기의 행위에 대해 책임을 진다는 견해이다. ⑶중간설은 고의ㆍ중과실은 대위책임, 경과실은 기관의 행위로 보아 자기책임으로 보는 견해이다. ⑷절충설(신자기책임설)은 고의ㆍ중과실은 기관행위성 상실되어 공무원의 개인책임이나 피해자 구제를 위해 국가도 부담하는 외부적 자기책임, 경과실은 기관행위성 유지되어 국가 등의 자기 책임으로 보는 견해이다.

2. 판례는 경과실과 달리 고의ㆍ중과실의 경우는 기관행위성 상실되나, 피해자를 두텁게 보호하기 위해 국가 등이 배상책임 부담한다고 판시, 절충설의 입장이다.

3. 검토

민주적 법치국가에서는 국가배상책임을 국가의 자기책임으로 보는 것이 타당하고, 국가면책특권이 헌법상 포기되면서 국가배상책임을 인정하게 된 역사적 측면을 고려할 때 절충설이 타당하다.

Ⅳ. 선택적 청구권(공무원의 피해자에 대한 책임)

1. 문제점

국가배상책임의 본질에도 불구하고 헌법 제29조제1항 단서는 공무원 자신의 책임은 면제되지 않는다고 규정하고 있어, 피해자가 공무원에 대하여도 손해배상을 청구할 수 있는지 문제된다.

2. 학설

⑴국가배상책임의 본질과 관련있다는 견해

①대위책임설은 공무원의 직무집행을 위축시킬 우려가 있으며, 국가 배상으로 충분하다는 점에서 공무원에 대한 직접 배상청구는 부정한다. ②자기책임설은 공무원의 책임의식을 제고하며, 공무원에게 충분한 자력이 있는 경우 효과적인 구제수단이 될 수 있다는 점에서 선택적 청구를 긍정한다. ③중간설은 경과실이든 고의 중과실이든 결국 국가가 배상책임을 지므로 선택적 청구를 부정한다. ④절충설은 경과실은 공무원의 소신 있는 행정을 위해 부정하고, 고의 중과실은 공무원의 책임이 원칙이나, 피해자 구제를 위해 국가도 자기책임을 지므로 선택적 청구를 긍정한다.

⑵국가배상책임의 본질과 무관하다는 견해

①헌법 제29조제1항 단서에서 공무원의 책임을 규정하고 있다는 긍정설, ② 헌법 제29조제1항 단서는 내부적 구상책임(국배법 제2조제2항)에 불과하다는 부정설이 대립한다.

3. 판례

군용버스와 군용지프차의 충돌사건에서, 헌법 제29조제1항 단서는 구체적인 손해배상책임의 범위규정이 아니며, 고의·중과실은 공무원 개인도 중첩적으로 외부책임을 지나 경과실의 경우에는 어떠한 책임도 부담하지 아니한다고 판시하여 절충설과 유사한 입장이다.

4. 검토

헌법 §29 ① 본문과 단서, 국가배상법 §2 ②의 취지를 고려할 때, 공무원의 경과실은 직무수행상 통상 일어날 수 있는 것이므로 전적으로 국가가 손해배상책임으로 지고, 고의·중과실에 의한 경우에는 국가 등이 공무원과 경합하여 배상책임을 부담하는 절충설이 타당하다.

Ⅴ. 사안에의 적용

乙이 중과실로 신호를 위반하여 교통사고를 낸 것이므로 丙은 乙에 대해서도 민법 제750조의 손해배상책임을 물을 수 있다.