[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 착수미수와 실행미수의 구별

1. 문제의 소재

- 미수는 착수미수(범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못한 경우)와 실행미수(범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료했지만 그로 인한 결과가 발생하지 아니한 경우)로 구분된다.

- 착수중지미수에 있어서의 중지는 실행행위를 그만두는 부작위로써 족하지만, 실행방지미수에 있어서의 방지행위는 실행행위로 인한 결과의 발생을 저지하기 위한 적극적인 조치로서의 작위를 요한다.

- 사안에서 갑의 달아난 행위가 착수미수에 해당하는지 실행미수에 해당하는지 문제된다.

2. 학설

① 주관설 : 범인의 의사를 기준으로 실행행위의 종료 여부를 판단

② 객관설 : 객관적으로 결과의 발생을 가능하게 하는 행위가 존재하면 실행행위가 종료된 것으로 판단

③ 절충설 : 행위자의 주관적 측면과 외부적 거동을 종합해서 판단. 객관적으로 실행행위를 계속할 필요가 있고 계속할 수 있는 상황에서 행위자가 그 점을 인식하고 있는 경우 실행행위는 아직 종료되지 않았다고 볼 수 있는 반면, 실행행위를 더 이상 계속할 필요가 없거나, 계속할 수 없거나 계속할 수 있더라도 그 점을 인식하지 못한 경우 실행행위가 이미 종료된 것으로 볼 수 있다.

3. 검토

- 1)주관설에 따르면 착수미수로 볼 여지도 있고, 실행미수로 볼 여지도 있다. 2)객관설에 따르면, 가슴을 찔려 피를 흘리고 있던 상황이므로 이미 실행행위를 종료한 상황이고 이후 결과발생 방지를 위한 자신의 진지한 노력 없이 달아났다는 점에서 자의에 따른 미수가 인정되지 않는다. 3)절충설에 따르면, 실행행위를 더 할 필요가 있었고, 할 수 있었으나, 피가 흘러나오는 상황에서 갑이 그 점을 인식할 수 없었던 것으로 보이므로 실행행위 중이었다고 보기 어렵다. 한편 자신의 진지한 노력으로 결과발생방지에 이른 것도 아니므로 장애미수로 평가함이 타당하다.

- 생각건대, 주관설은 중지미수 범위를 지나치게 확대할 우려가 있고, 객관설은 지나치게 협소하게 할 우려가 있어, 행위자의 의사와 외부적 거동을 종합하는 절충설이 타당하다.

4. 사안의 해결

- 사안의 경우, A의 가슴에서 많은 피가 뿜어져 나오는 결과의 발생이 개시된 상황에서 갑이 연민의 정을 느낀 나머지 더 이상 찌르지 않고 달아난 것은 실행행위가 이미 종료된 것으로서, 실행미수에 해당한다. 실행(방지)미수에 있어서는 방지행위가 범죄의 구성요건적 결과의 발생을 방지하기에 객관적으로 상당한 것이어야 하고, 범인에게는 그 결과의 발생을 방지하려는 의사가 있어야 한다. 갑은 A의 사망을 방지하기에 일체 노력을 한 바 없으므로 중지미수라고 볼 수 없다. 장애미수에 해당한다.