[ccibomb@CRG]# _bykim

제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

… 判. (음모) 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다. <음.2단명험>

… 判. (예비) 예비죄는 범죄 실현을 위한 일체의 외적 준비행위로서 물적 준비뿐만 아니라 인적 준비 등도 포함된다. <예.외인물>

※ 예비죄 공동정범o: 예비죄 공동정범 성부 관련, ① 부정설 ② 긍정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 정범이 실행의 착수 단계에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범으로 처벌할 수 없다고 본다. 범죄실행 준비는 공동정범 형태로 가능하므로 긍정설이 타당하다.

- 예비의 방조x: 기본범죄를 방조하였으나 정범이 예비행위에 그친 경우 예비죄 방조범이 성립하는지 관련 ① 긍정설(방조범은 정범의 실행행위에 종속) ② 부정설(처벌의 부당한 확대)이 대립하고, 판례는 부정설 입장에서 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 종범으로 처벌 할 수 없다고 본다. 형법은 기도된 방조를 처벌하는 규정을 두지 않은 취지상 부정설이 타당하다.

※ 예비의 중지x: 예비행위의 중지자에게 중지미수 규정을 적용할 수 있는지 문제된다. ① 긍정설 ② 부정설 ③ 예비의 형이 중지미수보다 중한 경우 가능하다는 절충설이 대립한다. 판례는 부정설 입장에서 중지는 실행의 착수를 전제로 하므로 예비의 중지라는 관념을 인정할 수 없다고 본다. 예비는 실행의 착수 이전 개념이므로 부정함이 타당하다.

※ 타인예비 포함여부x: 타인범죄의 실행행위를 위한 준비행위인 타인예비가 인정되는지 문제된다. ① 긍정설(자기예비와 같이 간접적인 법익침해가 있음) ② 부정설(처벌범위 지나치게 확대)가 대립하고, 문언의 의미를 벗어난 불리한 유추이므로 부정설이 타당하다.
ex. [타인이 실행에 착수하지 아니한 때] 예비죄 종범 문제에 해당하여 타인 예비 개념을 인정할 필요 없음
[乙이 甲에게 살해 도구인 칼을 구해준 행위] 살인 예비죄에 해당하지 않음

제29조(미수범의 처벌) 미수범을 처벌할 죄는 각칙의 해당 죄에서 정한다.

문. 乙은 같은 축구부 선배 B, C와 원룸에서 동거해오던 중, B와 C 가운데 그 누군가가 마실 것으로 생각하면서, B와 C 둘 다 즐겨 마시는 음료수에 치사량의 청산가리 분말을 타 넣은 다음 이를 거실 냉장고 안에 놓아두었다. 그런데 그 후 B와 C가 귀가할 즈음에 이르러 乙은 자신의 행동을 뉘우치고 그 음료수를 치워버렸다. 乙의 죄책을 논하시오. 〔18점〕

1. 문제의 소재

살인죄의 실행행위성(: 실행의 착수) 여부; 살인의 고의; 중지미수범의 성립 여부; 실행의 착수를 부정하는 경우, 예비의 중지 인정 여부

2. 살인죄 성립 여부

가. 실행의 착수 (5): <형식적 객관설>, <실질적 객관설> 및 <(객관적) 절충설> 등

나. 살인의 고의: 택일적 고의 (2)

다. 범죄의 미완성 – 중지미수범의 성립 여부 (6): <내부적 동기 이론>, <윤리적 동기 이론>, <프랑크의 공식>, <절충>, <규범설> 및 <사회통념설>(: 판례)

라. 죄수 (1)

마. 실행의 착수를 인정하지 않는 경우, 예비의 중지 (4)