[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. 문제의 소재

- 수인이 의사의 연락 하에 범죄의 예비행위를 공동한 것에 그친 경우에 예비죄의 공동정범을 인정할 것인지 문제된다.

Ⅱ. 학설

ⓐ 예비죄의 공동정범 긍정설: 공동정범의 요건인 공동실행은 범죄의 예비행위를 공동하는 경우도 포함하는 점에서 예비죄의 공동정범을 인정하는 견해

ⓑ 예비죄의 공동정범 부정설: 공동정범의 요건인 공동실행은 어디까지나 범죄의 실행행위를 공동하는 것을 의미하는 점에서 예비죄의 공동정범을 부정하는 견해

III. 판례

[대법원판결 1976. 5. 25. 75도1549(예비단계에 있어서의 종범의 성립여부)] (…) 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다고 할 것이다. (…)

예비죄의 공동정범의 성립만을 긍정하는 입장이다.

Ⅳ. 결론

- 예비죄의 공동정범을 인정하는 견해에 따르면, 甲과 乙이 살인죄(형법250①)의 예비행위에 관해서 공동가공의 의사로 그 예비행위를 공동한 것으로 볼 수 있는 한에서는 살인예비죄(형법25)이 공동정범(형법30)이 된다.

- 그런데 甲으로서는 스스로 (살인)범죄를 실행할 의사 없이 단지 그 예비행위에만 가담한 것이라고 판단되는 경우에는 그 가담행위를 방조행위로 보는 것이 타당하다. 그 경우에는 예비죄의 종범이 문제된다. 예비죄의 공동정범을 인정하면서도 살인예비죄(형법25)를 이른바 자기 예비죄로 이해하고 자기 예비죄의 경우에는 자기가 범죄를 실행할 의사 없이 타인이 실행할 범죄의 예비행위를 그 타인과 공동한 것에 불과한 때에는 예비죄의 공동정범이 성립되지 않는다고 보는 견해가 있다. 그러한 견해에 따르면, 甲은 살인예비죄(형법25)의 공동정범(형법30)이 되지 않는다.

※ 예비죄의 종범(형법32)

예비(음모)죄의 경우에도 종범(형법32)의 성립을 인정할 수 있는지에 관해서는 <공범독립성설>과 <공범종속성설>이 입장을 달리하게 된다. <공범독립성설>에 따르면, 그 성립을 인정할 수 있는 한편, <공범종속성설>에 따르면, 공범으로서의 종범(형법32)이 성립하기 위해서는 적어도 정범의 실행행위가 필요하므로, 범행의 준비에 해당되는 예비를 실행행위로 볼 수 없는 한에서는, 예비죄의 종범을 인정할 수 없게 된다. 그런데 예비죄를 예비의 목적이 되는 범죄와는 별개의 독립된 범죄유형으로 파악함으로써 예비를 그 독립된 범죄유형의 실행행위로 보는 경우에는 <공범종속성설>에 따르더라도 예비죄의 종범을 인정하는 것이 논리적으로 가능하다. § 판례에 따르면, 종범이 성립하기 위해서는 정범이 실행의 착수에 이르러야 하므로, 그것에 이르지 않은 경우로서의 예비죄에 있어서는 그 종범(형법32)이 성립할 수 없다.