[ccibomb@CRG]# _bykim

공무원시험에서 국가유공자에게 가산점을 부여하는 경우, 특별평등권인 공무담임권을 심사기준으로 하여 위헌여부를 판단해야 하며, 공무담임권이 공직취임에 있어서 특별히 평등을 요청하기 때문에 비례의 원칙에 의한 엄격한 평등심사를 해야 한다.

헌법재판소는 ‘제1차 국가유공자 가산점 사건’에서 국가유공자 등에 대한 가산점의 혜택은 그 이외의 자들에게 공무담임권 또는 직업선택의 자유에 대한 중대한 침해이므로 원칙적으로 비례심사를 해야 하나, 헌법 제32조 제6항이 근로의 기회에 있어 국가유공자 등을 우대할 것을 명령하고 있는 점을 고려하여 완화된 비례심사라는 방법으로 해결하고자 시도하여 해당제도가 평등권을 침해하지 않는다고 보았다.

한편, 헌법재판소는 ’제2차 국가유공자 가산점 사건‘에서 위 조항의 폭넓은 해석은 필연적으로 일반응시자의 공무담임의 기회를 제약하게 되는 결과가 될 수 있으므로 엄격하게 해석할 필요가 있다고 하여 인적범위를 제한적으로 해석하였으며, 국가유공자에게 가산점을 부여하는 법률조항에 대해서는 ’완화된 비례심사‘가 정당화되지만 그 가족에게도 가산점을 부여하는 법률조항에 대해서는 ’엄격한 비례심사‘가 요청된다고 판시하여 국가유공자 가족에게 가산점을 부여하는 것은 공직시험 응시자들의 평등권을 침해한다고 판단하였다.

평등권은 ‘본질적으로 같은 것은 같게 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것’을 요청한다. 따라서 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는가 하는 ①‘차별대우의 확인’과 ②‘차별대우가 헌법적으로 정당화되는지’의 판단이 필요하다.

①본질적으로 같은 것의 차별대우: 차별대우의 확인을 위한 비교의 대상을 선정하는 것은 청구인의 주장 등 사실관계의 확인을 통하여 이루어지고 이에 관하여 의문이 있는 경우 일반적으로 심판대상인 법률조항의 의미와 목적을 고려하여 결정한다.

②차별대우의 헌법적 정당성: 차별대우의 헌법적 정당성을 판단하는 기준은 크게 i)자의금지원칙과 ii)비례의 원칙으로 나누어 볼 수 있다.

i) 자의금지원칙에 따른 심사: 자의금지원칙은 차별을 정당화하는 어떠한 합리적인 이유도 존재하지 않는 경우, 차별대우는 자의금지원칙에 위반되어 평등권을 침해한다. 이때 합리적인 이유로서 고려되는 관점은 ‘입법목적’과 ‘비교대상 간에 존재하는 사실상의 차이’이다. 헌법재판소는 ‘평등원칙은 입법자에게는 행위규범이 되고, 헌법재판소에게는 통제규범으로서 자의금지원칙을 의미하게 된다’고 한다.

ii) 비례의 원칙에 따른 심사: ‘차별대우가 헌법적으로 정당화되는지’를 판단하기 위하여 ‘차별대우’와 ‘차별목적’ 사이의 상호관계를 비례의 원칙에 따라 심사한다. 즉, 차별목적의 정당성, 차별대우의 적합성, 차별대우의 필요성 또는 불가피성, 법익균형성(평등권 심사의 핵심적 부분으로, ‘비교대상 사이의 사실상의 차이’나 ‘입법목적’이 그 성질과 비중에 있어서 차별대우를 정당화할 정도로 과연 그 만큼 현저하고 중대한 것인지의 문제)을 기준으로 한다.

위 두가지 기준의 차이점은 차별이유의 합리성의 존부를 확인하는데 그치느냐(자의금지원칙), 차별이유의 성질과 비중을 차별의 정도와 비교형량 하느냐(비례의 원칙)에 있다.

헌법이 특별히 차별을 금지하거나 평등을 요청하는 경우 또는 입법자에 의한 차별대우가 자유권에 중대한 제한을 초래하는 경우에는 엄격한 심사가 정당화되어 비례원칙이 적용되고, 그 외의 경우에는 자의금지의 원칙이 적용된다.