[헌법학입문] 신체의 자유의 보호범위

신체의 자유가 보호하는 바가 무엇인지, 적극적인 신체활동의 자유인지 아니면 소극적인 신체적 이동의 자유인지 또는 신체불가침권까지도 포함하는지의 문제가 제기된다. 신체의 자유란 기본권 주체에 의하여 적극적으로 행사됨으로써 타인의 법익이나 공익과 충돌을 야기하는 기본권이 아니라, 국가나 타인에 의하여 일방적으로 침해되는 수동적인 기본권이자 다른 자유권을 행사하기 위한 전제조건이다.

헌법 제12조 제1항 내지 제7항에서 신체의 자유에 대한 제한의 형태를 언급하고 있는 점과 신체의 자유가 역사적으로 불법적 체포로부터 개인을 보호하려는 목적으로 제정된 ‘인신보호법’에 뿌리를 두고 있는 점을 고려하면, 적극적인 행위가능성이 아니라 개인에게 전적으로 귀속되는 ‘자유로운 인격발현을 위한 조건이나 상태’를 보장하는 기본권이다.

따라서 신체의 자유가 보호하고자 하는 것은 적극적인 신체활동의 자유나 신체불가침권이 아니라 신체적 이동의 자유, 즉 현재 체류하는 장소로부터 임의로 이동할 수 있는 자유이다.

헌법재판소는 초기의 판례에서부터 신체의 자유가 신체불가침권과 신체활동의 자유를 포괄적으로 보호하는 것으로 파악하고 있다.