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[경찰행정법 사례21] 전과자 경찰공무원 임용 사건

[문1] 甲에 대한 1978년 임용 처분의 위법성을 검토하라. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲에 대한 임용처분의 위법성과 관련하여 경찰공무원의 임용요건을 근거로 위법한 임용으로 볼 수 있는지, 위법성의 정도가 어떠한지 문제된다.

Ⅱ. 경찰공무원 임용의 법적 성질

1. 의의

경찰공무원의 임용이란 경찰관으로서의 신분을 설정하고 포괄적인 권리·의무를 발생시키는 행위이다.

2. 법적 성질

⑴학설은 ①당사자간의 의사합치에 의한 사법상 채용계약이라는 사법상 계약설, ②공법상 근무관계 성립효과를 발생시키는 공법상 계약설, ③임용상대방의 동의를 전제로 임용권자가 우월적 지위에서 결정한다는 쌍방적 행정행위설로 나뉜다.

⑵판례는 조교수 재임용 사건에서 공정한 심사를 통한 임용에 대한 신청권이 인정된다고 하여 쌍방적 행정행위설로 보인다.

⑶생각건대, 임명 상대방의 동의를 요하기는 하나, 대등한 지위에서의 합의를 의미하는 것은 아니므로 쌍방적 행정행위설이 타당하다. 사안에서의 임용은 강학상 특허이자 인사재량권이 있는 재량행위에 해당한다.

Ⅲ. 경찰공무원 임용 요건

1. 요건

⑴적법한 임용권자에 의해 행해져야 하며, ⑵공개경쟁시험 합격 등 일정한 적극적 요건을 구비하여야 하고, ⑶경찰공무원법에 따른 결격사유에 관한 소극적 요건도 충족하여야 한다.

2. 사안의 검토

甲은 1978년 임용 당시 징역형을 선고받은 사실이 있었으므로 결격사유에 해당하는지 문제된다. 판례는 임용결격사유 유무는 임용 당시에 시행법률을 기준으로 판단하여야 한다고 판시하였다. 임용당시 국가공무원법상 형의 집행을 종료한 때부터 3년 이내에는 공무원으로 임용이 불가능 했으므로(1978년 당시 경찰공무원법은 자격정지 이상의 형을 선고받은 사람은 경찰공무원 임용결격사유로 규정하였으므로) 甲에 대한 임용처분은 위법하다.

Ⅳ. 위법성의 정도(무효와 취소의 구별기준)

1. 학설

⑴하자가 중대한 경우 무효로 보는 중대설(능력규정, 강행규정 위반시 중대), ⑵하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효로 보는 중대명백설, ⑶기본적으로 중대설 입장이나 예외적으로 이익형량을 위해 명백성요건을 추가로 요구하는 명백성보충설, ⑷기본적으로 중대명백설 입장에서 명백성의 요건을 완화하여 관계공무원이 조사해보았더라면 명백한 경우도 명백성 인정하는 조사의무설, ⑸획일적 기준을 부정하고, 사안마다 법적안정성, 상대방과 제3자의 이익을 비교형량하는 구체적 가치형량설이 대립한다.

2. 판례는 기본적으로 중대명백설을 취하며, 공무원법상 결격사유는 공무원 임용의 절대적인 소극요건으로서 가사 국가 등의 과실로 임용결격자임을 밝히지 못하였더라도 임용행위는 당연무효라고 판시하였다.

3. 사안의 검토

사안에서 결격사유 있음은 중대한 사실이고 일반인의 시각으로도 명백하며, 국가작용에 대한 국민의 신뢰 및 공무원의 고도의 도덕성을 고려할 때 당연무효설이 타당하다.

Ⅴ. 사안에의 적용

甲에 대한 임용처분은 임용결격사유가 있어서 위법하며, 그 위법성의 정도는 중대명백설에 의할 때 당연무효라고 할 것이다.