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행정행위

행정청이 행하는 구체적 사실을 규율하기 위해서 대외적으로 공권력의 발동으로 행하는 일방적 공법행위

기속행위

법규상 구성요건에서 정한 요건이 충족되면 행정청이 반드시 어떠한 행위를 발하거나 발하지 말아야 하는 행위, 법의 기계적인 집행으로서의 행정행위

재량행위

1. 의의

행정법규는 법규상 구성요건에서 정한 전제조건이 충족될 때 행정청이 선택할 수 있는 법효과를 다수 설정하고 있는 경우도 적지 않다. 이 때 특정효과의 선택`결정권은 행정청에 부여된 것이 된다. 여기서 행정청에 수권된, 합목적성의 고려하에 이루어지는 선택과 결정의 자유가 재량이고 재량에 따른 행위가 재량행위이다.

2. 유형

재량은 법상 수권의 내용에 따라 행정청이 어떠한 처분을 할 것인가 아니할 것인가의 재량, 결정재량과 법상 허용된 많은 가능한 처분 중에서 어떠한 처분을 할 것인가의 재량, 선택재량의 두 가지가 있으며 양자가 결합하기도 한다

3. 법치국가와 재량행위

재량행사는 행정의 고유영역에 속하지만 그렇다고 재량행사가 행정청의 임의나 자의를 의미하는 것은 아니다. 입법의 취지`목적`성질과 헌법질서의 구속하에 그리고 당해 처분에 관련된 본질적인 관심사에 대한 고려하에 행사되어야 한다. 따라서 재량은 언제나 의무에 합당한 재량을 뜻한다. 의무에 합당한 재량은 법에 구속된 재량이라고도 한다. 순수한 의미의 자유재량은 법치국가에서 있을 수 없다. 재량행사가 만약 의무에 합당한 것이 아니라면 재량하자가 있는 것이 된다.

기속행위와 재량행위의 구별

- 법에 하여야 한다, 한다 / 할 수 있다

재량행위의 한계

기속행위는 그르치면 바로 위법이 되므로 한계를 특별히 논할 필요가 없다

재량행위는 한계를 넘어서는 경우에만 위법이 되므로 재량의 한계에 관해 고찰할 필요가 있다

(1) 실정법의 규정

행소법 27조 재량의 행사가 위법이 되는 모든 경우가 재량의 한계를 넘어선 경우에 해당

(2) 재량행위가 위법으로 되는 경우

1) 재량의 유월

재량규범의 범위 밖에 있는 법효과를 선택하는 경우

식품위생법 58조 1항 =1년의 영업정지처분

행정청이 재량의 전제가 되는 사실관계가 존재하지 않음에도 불구하고 권한을 행사하는 경우

재량규범의 요건이 존재하고 재량을 행사할 수 있다는 것을 전제로 하므로 재량규범이 정한 요건이 존재하지 않음에도 불구하고 행정청이 재량규범에서 정한 처분을 행한 경우에는 재량권 자체가 존재하지 않기 때문에 재량의 한계를 넘어섬으로써 위법이 되는 재량의 한계문제가 아니라고 보기도 한다.

2) 재량의 남용

행정청이 재량을 수권한 법률상의 목적, 평등원칙, 비례원칙, 부당결부금지원칙 등 법원칙에 위배하에 행사하는 경우, 법률상 재량행위가 위법으로 판단되는 대부분의 사례가 이에 해당

판례 - 징계처분의 재량권 남용에 대한 사법심사 방식 및 그 판단기준

재량권의 행사가 징계권을 부여한 목적에 반하거나 비례의 원칙에 위반하거나 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한경우에는, 재량권의 한계를 넘어선 것으로서 위법하고,

3) 재량의 흠결 또는 해태

행정청이 재량행위를 기속행위로오해하여 복수행위간의 형량을 전부 하지 않은 경우

(3) 재량권의 0으로의 수축과 행정개입청구권

법이 행정기관에게 재량권을 인정하고 있는 경우에도, 그 재량권이 0으로 수축되어, 어느 하나만을 하지 않으면 안 되는 경우에는 재량행위가 기속행위로 변하게 되며, 그럼에도 불구하고 그 기속행위를 하지 않는 경우(부작위)는 위법이 된다. 그리고 이러한 경우 상대방에게는 행정개입청구권이 발생할 수 있으며 만일에 행정기관의 부작위로 인해 손해를 받은 자는 국가배상청구권을 가지게 된다.

(4) 부당한 재량권의 행사

선택재량권이 부여되었을 때 선택한 것에 대해 부당하다고 주장할 수는 있지만 위법하다고 주장할 수는 없다. 그리고 부당한 행위에 대해서는 행정심판을 통해 다툴수는 있으나 행정소송을 통해서는 다툴수가 없다.

Ⅰ. 의의

행정개입청구권이란 광의로는 사인이 자기의 이익을 위해 행정청에 대하여 자기 또는 제3자에게 행정권을 발동해줄 것을 청구할 수 있는 권리를 말하고 협의로는 사인이 자기의 이익을 위해 행정청에 대하여 제 3자에게 행정권을 발동할 것을 청구하는 권리를 의미한다.

-예: 자기의 이익을 위해 자신을 생활보호대상자로 지정해 줄 것을 청구

이웃이 불법건축을 하여 일조권 등을 침해할 떄 건축행정청에 대하여 이웃에게 불법건축물의 철거명령을 발동해줄 것을 청구하는 권리

Ⅱ. 논의의 배경

종전에는 행정권발동 여부가 행정청의 자유판단에 맡겨진 것으로 그리고 그러한 행위로 인한 이익을 반사적 이익으로 보아 사인은 행정권에 개입을 청구할 수 있는 권리는 갖지 아니한 것으로 이해되었다. 그러나 행정에 대한 개인의 의존도가 증가하는 현대국가에서는 종래 반사적 이익으로 이해되었던 이익도 사안에 따라서는 법이 보호하는 이익으로 이해되게 되었는바, 이제는 행정권발동 여부가 오로지 행정권의 자유로운 판단에만 놓이는 것은 아니라는 인식이 확대되고 있다. 이 떄문에 경우에 따라서는 기속행위는 물론이고 재량행위의 경우에도 재량이 영으로 축소되는 경우에는 사인의 이익을 위해 행정권의 발동이 의무적이라는 의식이 대두하게 되었고, 이러한 인식하에서 행정개입청구권의 개념이 나타나게 되었다.

Ⅲ. 법적 성질

다수설에 의하면 행정개입청구권은 무하자재량행사청구권과 재량권수축의법리가 적용된 결과 인정된 개인의 주관적 공권이라고 한다. 그러나 행정개입청구권을 절차적 공권으로 보기는 어렵다. 오히려 행정청에게 재량이 있고 구체적 사안에서 그 재량권이 0으로 수축하는 경우에 행정청은 적극적으로 개입할 의무가 있다는 점에서, 또한 관련 규정이 사익도 보호하는 경우에는 이해관계인은 행정청의 의무에 대응하여 행정청의 개입을 청구할 수 있다는 데 의미가 있는 것이다. 따라서 행정개입청구권은 소송법적 관점에서가 아니라, 실체법상 권리라고 보는 것이 타당하다.

Ⅳ. 성립요건

행정개입청구권도 공권의 일종이므로 공권의 성립요건을 갖추어야 한다.

1) 개입의무의 발생

법규가 행정청에게 공권력을 발동하여 개입을 할 의무를 지우고 있고,

-> 행정청에게 행정권을 발동할 수도 안할 수도 있는 재량권이 부여되어 있는 한 당해 행정청에게는 행정권을 반드시 발동해야 하는 의무는 발생하지 않는다. 재량권이 0으로 수축되는 경우에 비로소 행정청에게 행정권을 발동해야 할 의무가 발생한다고 할 수 있다.

- 구체적인 경우에 있어서 행정권의 발동이 허용되어야 하며/ 그 발동에 있어서는 법익의 종류 및 그것에 대해 발생할 또는 발생하고 있는 위험`장해의 정도가 고려의 대상이 된다.

2) 사익보호성

관련 법규가 오로지 공익실현만을 목적으로 하는 것이 아니고 개인의 이익보호도 목적으로 하고 있는 경우에 성립한다.

과거에는 경찰법규나 건축법규와 같은 질서행정분야의 법규는 오로지 공익만을 보호하고 직접적으로는 사익을 보호하지 않는 것으로 새기는 경향이 있었다. 그러나 개인의 법적 지위가 전반적으로 향상됨에 따라 많은 변화가 일어나고 있다. 즉 반사적 이익의 공권화의 추세에 따라 행정개입청구권의 성립요건도 그만큼 완화되고 있는 것이다

Ⅴ. 청구권의 실행방법

행정권발동청구 -> 행정청이 거부하거나부작위하면 의무이행심판 제기 -> 재결청이 거부하거나 방치하면 행정소송(취소소송,부작위위법확인소송) 제기 -> 승소하면 간접강제제도에 의해 권리 실현

행정청에게 행정개입의 의무가 발생하였음에도 당해 행정기관이 의무를 해태함으로 인해 사인에게 손해가 발생한 경우 손해배상 청구 가능

판례: 경직법 5조와 경찰의 개입의무

경직법5조는 형식상 경찰관에게 재량에의한 직무수행권한을 부여한 것처럼 되어 있으나, 경찰관에게 그러한 권한을 부여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불행사는 직무상의 의무를 위반한 것이 되어 위법하게 된다(대판)

@ 러한 행정개입청구권의 법리는 1960. 8. 18. 독일 연방행정재판소의 띠톱판결(Bandsägeurteil, BVerwGE 11, 95)에서 정립되었다. 이 사안은, 주거지역에 설치된 석탄제조업체에서 사용하는 띠톱에서 배출되는 먼지와 소음 등으로 피해를 받고 있던 인근주민이 행정청에게 건축경찰상의 금지처분을 발할 것을 청구하자, 행정청은 이 업소의 조업은 건축관계법규에 위반되지 않는 것이라 하여 기각하였고, 이에 인근주민들이 기각처분에 대한 취소소송을 제기한 것이다.

베를린 고등법원은, 원고에게는 건축법규에 기한 특정처분을 청구할 수 있는 권리가 없다고 보 원고의 청구를 기각하였다. 그러나 연방재판소는, 경찰법상의 일반수권조항의 해석에 있어, 첫째 인근주민의 무하자재량행사청구권을 인정하고, 둘째 재량권의 영으로의 수축이론에 의거하여 원고의 청구를 인용하였다.

이 판례는, 첫째 경찰법규의 목적은 공익의 보호 뿐만 아니라 국민 개개인의 사익도 보호하려는 것이다, 둘째 경찰개입 여부는 원칙적으로 재량이지만, 일정한 상황하에서는

재량권이 영으로 수축되고, 이 때 개인은 경찰당국에 대해 당해 조치를 취할 것을 청구할 수 있는 권리를 가진다고 판시하였다는 점에서 종래 판례에 대한 획기적인 전환점을 이룬 것으로 평가되고 있다.

@ 김신조 사건 1.21. 사태

무장공비에 의해 생명을 위협받고 있는 청년의 가족이 인근 파출소에 구원을 요청했음에도 불구하고 경찰이 출동하지 않았음으로 인해 그 청년이 희생된 사건에서 대법원은 국가의 배상책임을 인정

최초로 국민의 경찰개입청구권을 인정한 사례