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[주식의 인수와 납입]

1. 주식발행사항의 결정(291조)
□ 회사설립 시에 발행하는 주식에 관하여 다음의 사항은 정관으로 달리 정하지 아니하면 발기인 전원의 동의로 이를 정함
  1. 주식의 종류와 수
  2. 액면주식의 경우에 액면 이상의 주식을 발행할 때에는 그 수와 금액
  3. 무액면주식을 발행하는 경우에는 주식의 발행가액과 주식의 발행가액 중 자본금으로 계 상하는 금액

2. 발기설립
(1) 주식의 인수: 발기인은 적어도 1주 이상의 주식을 인수할 의무를 부담하며, 인수는 서면에 의함
□  주식의 인수는  발기인의  의무에 불과하고  발기인인지  여부의 판단과는  아무  상관이 없음 ㅇ 주식을 인수하지 않았더라도 발기인으로서의 책임을 부담
□ 발기인은  회사성립 후에는 주식인수와 관련하여  사기·강박·착오 등 의사표시의  하자를 주 장하여 이를 취소할 수 없음 ☞ 회사의 재산적 기초의 확보가 더 중요하기 때문

(2) 출자의 이행
A. 금전출자의 이행
□ 전액납입주의(295조 1항)
□ 납입금보관자인 금융기관은 보관을 증명한 금액에 관하여 반환할 책임을 지기 때문에, 허위로 납입금보관증명을 발급할 수 없음(318조 2항)
ㅇ 자본금 총액이 10억원 미만인 회사를 제295조제1항에 따라 발기설립하는 경우에는 제1항 의 증명서를 은행이나그 밖의 금융기관의 잔고증명서로 대체할 수 있음(318조 3항)
□ 발기인이 주식을 인수한 다음 납입을 하지 않는 경우?
ㅇ 그 정도가 크지 않다면 발기인이 연대하여 납입담보책임(321조 2항)
ㅇ 납입되지 않은 정도가 중요하다면 설립무효의 사유

B. 현물출자의 이행
□ 현물출자가 이행되지 않는 경우? ☞ 발기인은 전원의 동의로 정관을 변경하여 다시 설립절차를 진행할 수밖에 없음

(3) 이사·감사의 선임 및 설립경과의 조사
□ 금전출자의 납입 및 현물출자의 이행이 완료되면 발기인은 의결권의 과반수로 지체 없이 이사와 감사를 선임(296조 1항) ☞ 기관의 구성은 회사설립을 위한 발기인의 권한을 행사 하는 것이 아니라, 모집설립에서의 창립총회와 같이 출자자의 지위에서 행위하는 것이기 때문
ㅇ 이사·감사의 선임 단계부터 발기설립에서 발기인의 지위는 모집설립에서의 창립총회, 성 립 후 회사의 주주총회와 동일

3. 모집설립
(1) 발기인의 주식인수: 외부의 투자자가 참여하기는 하지만, 발기인도 최소한 1주 이상을 인수해야 함(293조, 302조 2항 4호)

(2) 모집주주의 주식인수
A. 주주의 모집
□ 공모: 널리 다수의 일반투자 자에게 회사의 주식을 발행하는 것 ☞ 투자자 보호를 위해서 자본시장법에서 정하는 각종 규제가 부과
□ 사모: 모집설립의 방식을 택하더라도 주주는 사모의 방식으로 모집하는 것이 보통 ☞ 자본 시장법은 아무 공시의무를 부과하고 있지 않지만, 상법은 302조를 두어 모집주주에 게 회사에 관한 정보를 전달
ㅇ 발기인은 투자자가 알아야 할 사항을 적은 주식청약서를 작성해야 하고, 모집주주는 오 직 이 주식청약서에 의해서만 주식인수를 청약할 수 있고, 주식청약서에 의하지 않는 주 식의 인수는 무효

B. 주식인수의 청약
□ 주식인수는 모집주주의 청약이라는 의사표시와 발기인의 배정이라는 의사표시로 이루어지 므로, 민법상 의사표시의 하자에 관한 법리가 그대로 적용 ☞ 그러나 주식인수는 다수의 이해관계가 얽혀있기 때문에 그 청약을 가능하면 유효로 하여 법률관계를 안정시키기 위해 서 상법은 다음과 같은 특칙을 두고 있음
ㅇ 302조 3항: 민법 107조 1항 단서 비진의표시에 관한 특례 ☞ 발기인이 설사 주식인수의 청약이 진의가 아님을 알고 있었다고 하더라도 청약이 유효
ㅇ 320조: 일정 시점 이후의 하자 주장을 제한 ☞ 회사성립 후 또는 모집주주가 창립총회 에 출석하여 의결권을 행사한 다음에는 이를 돌이키는 것이 다른 이해관계자의 이익을 해할 우려가 있기 때문
- 모집주주의 주식인수가 무효·취소로 되면 발기인이 321조의 담보책임을 부담하는 것에 그침
C. 주식의 배정: 배정은 승낙의 의사표시이지만, 일반적인 경우와 청약된 수량과 달리 배정할 수 있으며, 이 경우에도 계약이 성립하고 청약자는 이에 구속

(3) 출자의 이행
A. 발기설립에서와 동일하게 전액납입주의
B. 납입이 이루어지지 않을 경우의 조치 → 실권절차(307조)

(4) 창립총회
A. 창립총회의 구성
□ 설립중의 회사의 최고의사결정기관으로 모든 주식 인수인이 참여하는 창립총회를 구성하도록 하고, 여기에서 이사와 감사를 선임하도록 하고 있음(308조 1항, 312조)
ㅇ 회사성립 이후의 주주총회와 같은 것이기 때문에 주주총회에 관한 대부분의 규정을 준용 하나, 309조에서 출석한 주식인수인 의결권의 3분의 2와 인수된 주식 총수의 과반수라는 결의요건을 다시 정하고 있음
B. 권한: ① 이사와 감사의 선임권(312조), ② 발기인과 이사·감사로부터 회사의 설립에 관한 보고(311조, 313조), ③ 변태설립사항이 부당할 경우 그 변경권한(314조 1항), ④ 정 관 변경 또는 설립폐지의 결정(316조 1항) 등이 있으나 ☞ 설립중의 회사의 최고의 사결정기관으로서 회사설립에 관한 모든 사항을 결정할 수 있다는 것이 통설임
C. 변태설립사항의 조사: 발기설립에서는 변태설립사항의 보고 대상과 그 변경 주체가 법원이 었으나, 모집설립에서는 창립총회라는 점이 차이

※ 주식회사는 일정한 법정요건을 구비하면 누구나 설립할 수 있다. 그러므로 설립남용을 방지하기 위해 발기인에게 설립에 관한 엄격한 책임을 부여한다.

※ 물적 회사인 주식회사의 설립절차는 정관작성에서 시작하여 주식인수, 출자의 이행, 기관구성을 하고 설립경과조사를 거쳐 설립등기를 함으로써 종료한다.

1. 정관작성
정관이란 회사의 조직과 운영에 관한 근본규칙으로 자치법규임. 정관에는 절대적 기재사항(289조1항)을 반드시 적법하게 기재하여야 함. 상대적 기재사항과 임의적 기재사항도 기재할 수 있음

2. 주식인수
회사가 설립시 발행할 주식을 발기인만이 인수하거나(발기설립), 발기인과 모집에 응하는 그 밖의 자가 인수(모집설립)함. 모집설립의 경우는 모집에 응하는 자를 보호하기 위한 최소한의 장치로 주식청약서에 의한 청약을 하도록 함

3. 출자의 이행
주식인수인은 인수가액 전액을 납입하여야 함(전액납입주의)

4. 기관구성
출자이행이 끝나면 이사와 감사(감사위원회를 두는 경우에는 감사위원)를 선임. 발기설립의 경우는 발기인이 선임하고, 모집설립의 경우는 창립총회에서 선임

5. 설립경과조사
기관이 구성되면 설립에 관한 사항이 법령 또는 정관에 위반되지 않는가를 조사. 변태설립사항이 있는 경우는 보다 엄격한 조사절차를 밟아야 함. 부당 변태설립사항의 변경권은 발기설립의 경우는 법원이, 모집설립의 경우는 창립총회가 가짐

6. 설립등기
주식회사는 본점소재지에 설립등기를 함으로써 성립하고(172조) 법인격을 취득. 설립등기가 되면 주식인수인은 주식청약서의 요건의 흠결을 이유로 그 인수의 무효를 주 장하거나, 사기·강박·착오를 이유로 그 취소를 주장하지 못함(320조 1항)