[ccibomb@CRG]# _bykim

대판 2000.02.25, 99두10520 - 「취소대상을 착오로 정지처분 한 사건」

【판시사항】
[1] 행정청이 행정처분을 한 후 자의로 그 행정처분을 취소할 수 있는지 여부(한정 소극)
[2] 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다고 한 사례

【판결요지】
[1] 행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함한다)할 수 없다.
[2] 운전면허 취소사유에 해당하는 음주운전을 적발한 경찰관의 소속 경찰서장이 사무착오로 위반자에게 운전면허정지처분을 한 상태에서 위반자의 주소지 관할 지방경찰청장이 위반자에게 운전면허취소처분을 한 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 저해하는 것으로서 허용될 수 없다.

【판결이유】
원심은, 제1종 보통면허 및 제1종 대형면허를 취득한 원고가 1998.6.7. 21:40경 여수시 소호동에 있는 요트장 앞길에서 술에 취한 상태로 승용차를 운전하다가 여수경찰서 소속 경찰관에게 적발되어 음주측정을 한 결과 혈중알콜농도가 0.15%로 나타난 사실, 이에 여수경찰서 담당경찰관은 같은 날 원고에게 운전면허가 취소됨을 고지하고 의견진술의 기회를 준 후, 같은 달 15일 원고의 법규위반 내용을 적시하고 회수한 원고의 운전면허증을 첨부하여 운전면허취소권자인 피고(대구광역시 지방경찰청장)에게 원고에 대한 운전면허취소의 행정처분을 의뢰한 사실, 한편 여수경찰서 교통사고 조사계 순경 소외 1은 전산입력 착오로 원고를 운전면허정지 대상자로 분류한 나머지, 여수경찰서장이 같은 달 15일 도로교통법 제78조 제1항 제8호, 제41조, 그 시행령 제31조, 그 시행규칙 제53조 제1항 [별표 16]의 "3. 정지처분 개별기준" 제1호에 따라 원고에게 시기와 종기를 따로 정하지 아니하고 정지기간이 100일로 된 자동차운전면허정지통지서를 발송한 사실, 여수경찰서장으로부터 원고에 대한 위의 법규위반 사실 통지를 받은 피고는 같은 달 18일 여수경찰서장의 처분과는 별도로 같은 그 법규위반 사실에 대하여 원고의 각 자동차운전면허를 같은 달 7일자로 모두 취소하는 내용의 이 사건 자동차운전면허취소통지서를 발송하였고, 그 통지서는 같은 달 23일 원고에게 도달한 사실을 인정하였다.
원심은 나아가, 여수경찰서장이 운전면허정지기간의 시기와 종기를 정하지는 아니하였지만 정지기간을 100일간으로 기재한 자동차운전면허정지통지서를 원고에게 발송하여 원고가 이를 수령하였다면, 이는 운전면허정지처분으로서의 효력이 발생되었다고 볼 것이고, 피고로서는 그 운전면허정지처분의 불가변력으로 인하여 이를 취소, 철회할 수 없다고 설시한 다음, 특별한 사유 없이 동일한 사건에 대하여 단순한 업무상의 착오를 이유로 선행처분에 반하여 한 이 사건 운전면허취소처분은 위법하다고 판단하였다.
행정청이 일단 행정처분을 한 경우에는 행정처분을 한 행정청이라도 법령에 규정이 있는 때, 행정처분에 하자가 있는 때, 행정처분의 존속이 공익에 위반되는 때, 또는 상대방의 동의가 있는 때 등의 특별한 사유가 있는 경우를 제외하고는 행정처분을 자의로 취소(철회의 의미를 포함한다. 아래에서도 같다)할 수 없다고 할 것인바(대법원 1990.2.23. 선고 89누7061 판결 참조), 선행처분인 여수경찰서장의 면허정지처분은 비록 그와 같은 처분이 도로교통법 시행규칙 제53조 제1항 [별표16]에서 정한 행정처분기준에 위배하여 이루어진 것이라 하더라도 그와 같은 사실만으로 곧바로 당해 처분이 위법하게 되는 것은 아닐 뿐더러, 원고로서는 그 면허정지처분이 효력을 발생함으로써 그 처분의 존속에 대한 신뢰가 이미 형성되었다 할 것이고 또한 그와 같은 처분의 존속이 현저히 공익에 반한다고는 보이지 아니하므로, 동일한 사유에 관하여 보다 무거운 면허취소처분을 하기 위하여 이미 행하여진 가벼운 면허정지처분을 취소하는 것은 선행처분에 대한 당사자의 신뢰 및 법적 안정성을 크게 저해하는 것이 되어 허용될 수 없다 할 것이다.
원심이 그 이유는 다소 다르나 선행처분인 여수경찰서장의 운전면허정지처분의 취소가 허용되지 않는다고 보아 그 후에 이루어진 이 사건 운전면허취소처분은 동일한 사유에 관한 이중처분으로서 위법하다고 본 결론에 있어서는 정당하다.
원심판결에 불가변력, 신뢰보호의 원칙, 재량권일탈·남용 등에 관한 법리오해 등의 위법이 있다는 상고이유의 주장을 모두 받아들이지 아니한다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용을 피고의 부담으로 하기로 관여 대법관들의 의견이 일치되어 주문에 쓴 바와 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례01] 취소대상을 착오로 정지처분한 사건

2020. 8. 1. 甲은 서울역 앞길에서 음주운전 단속 중인 남대문경찰서 교통과 소속 경찰관 乙에게 적발되어 음주측정 결과 혈중알코올농도가 0.22%로 나타났다. 하지만, 하루에도 수십 건의 음주운전 단속으로 격무에 시달리고 있는 乙은 착오를 일으켜 甲을 운전면허정지 대상자로 기재하였고, 남대문경찰서장 丙은 이를 토대로 「도로교통법 시행규칙」[별표28]과 달리 甲1에게 운전면허 100일 정지처분 통지서를 발송하였다. 그로부터 6개월 후 오류를 발견한 서울지방경찰청장 丁은 甲에게 운전면허 취소처분을 발하였다.

[문3] 만약, 최초에 단속경찰관 乙이 자신의 이름으로 운전면허 취소처분을 발급하였다면 이는 적법한가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

행정행위가 적법하기 위해서는 주체·내용·형식·절차가 적법해야 한다. 단속경찰관 乙이 자신의 이름으로 행한 운전면허취소처분의 적법성과 관련하여, 주체상 하자 유무가 문제된다.

(… 위에서 운전면허 취소처분의 법적성질에 대해 다루었으므로 생략)

Ⅱ. 주체상 하자

1. 주체상 적법요건

행정행위는 ①정당한 권한을 가진 행정기관에 의해, ②그의 권한범위 내에서, ③정상적인 의사에 기하여 행해져야 한다.

2. 정당한 권한을 가진 자 (운전면허 취소권자)

⑴도로교통법 제93조제1항에 의하면 음주운전에 따른 제재처분권한을 지방경찰청장에게 부여하고 있는 바, 사안에서는 서울경찰청장 丁이 이에 해당한다.

⑵행정관청은 국가 또는 지방자치단체의 행정에 관한 의사를 결정하고 이를 외부에 표시할 수 있는 권한을 가진 행정기관을 말한다. 사안에서 행정관청은 丁이며, 경찰관 乙은 행정관청의 의사를 집행하는 집행기관에 불과하다.

3. 소결

乙은 정당한 처분권한이 없는 집행기관에 불과하고, 丁으로부터 권한을 위임받은 사실도 없으므로 권한 없는 자에 해당한다. 따라서 乙의 면허취소처분은 주체상 하자가 존재하는 위법한 처분이다.

Ⅲ. 사안에의 적용

단속경찰관 乙이 자신의 이름으로 발한 운전면허 취소처분은 주체상 하자가 있는 위법한 처분이다. 중대명백설에 의할 때 법정주의 위반으로 중대하고, 일반인의 관점에서도 명백하므로 乙명의의 운전면허 취소처분은 무효라고 할 것이다.

[경찰행정법 사례01] 취소대상을 착오로 정지처분한 사건

2020. 8. 1. 甲은 서울역 앞길에서 음주운전 단속 중인 남대문경찰서 교통과 소속 경찰관 乙에게 적발되어 음주측정 결과 혈중알코올농도가 0.22%로 나타났다. 하지만, 하루에도 수십 건의 음주운전 단속으로 격무에 시달리고 있는 乙은 착오를 일으켜 甲을 운전면허정지 대상자로 기재하였고, 남대문경찰서장 丙은 이를 토대로 「도로교통법 시행규칙」[별표28]과 달리 甲1에게 운전면허 100일 정지처분 통지서를 발송하였다. 그로부터 6개월 후 오류를 발견한 서울지방경찰청장 丁은 甲에게 운전면허 취소처분을 발하였다.

[문2] 서울지방경찰청장 丁의 운전면허 취소처분은 적법한가? (15점)
※ 丁이 丙의 면허정지를 취소하고 그 후 丁이 甲에게 면허취소를 했다는 의도로 파악되므로, 보완이 필요함

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

丁이 丙의 운전면허 정지처분을 취소한 행위의 적법성을 먼저 살펴본 후, 丁의 甲에 대한 운전면허 취소처분의 적법성과 관련하여 ⑴운전면허 취소처분의 법적 성질과 ⑵처분청인 丙이 아닌 위임청인 丁이 처분한 것이 주체상 하자가 있는지, ⑶철회의 제한법리로서 신뢰보호원칙의 위반여부를 살펴본다.

Ⅱ. 운전면허 취소처분의 법적 성질

1. 처분성 여부

사안의 운전면허 취소처분은 적법하게 성립한 운전면허의 효력을 후발적 사유를 이유로 장래에 향하여 효력을 상실시키는 것으로 강학상 철회이며, 행정소송법 제2조의 처분에 해당한다.

2. 기속재량 여부

⑴기속재량 구별기준에 대해서 요건재량설, 효과재량설, 종합설 등이 대립하나 판례는 당해행위의 근거법규의 형식․체제․문언, 행정분야의 주된 목적․특성, 당해 행위의 성질․유형 등을 고려하여, 사안에 따라 개별적으로 판단하는 종합설의 입장이고, 타당하다.

별표28을 법규명령으로 보는 경우 일의적으로 규정하고 있어 기속행위이고, 행정규칙으로 보는 경우 상위법인 도교법 제93조가 근거법규가 되며 재량행위이다.

Ⅲ. 운전면허 취소처분의 위법성 검토

1. 주체상 하자

⑴丁이 丙의 운전면허 정지처분을 취소한 행위

처분청이 철회권을 갖는 것은 의문이 없으나, 명문규정이 없는 경우 위임청이 수임청의 처분을 철회할 수 있는지에 대해 부정설과 긍정설의 견해대립이 있다. 사안에서 丙은 도로교통법 제147조에 의해 丁의 권한을 위임받았으나, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제6조에서 위임청의 취소권을 부여하고 있으므로 문제되지 않아 주체상 하자는 없다.

⑵ 丁이 甲의 운전면허를 취소한 행위

도로교통법 제93조는 지방청장이 운전면허를 취소할 수 있다고 규정하고 있으므로 문제되지 않는다.

2. 내용상 하자

⑴ 법적근거 여부

수익적 행정행위의 철회에 대한 명문규정이 없는 경우 반드시 개별 법적근거가 있어야 하는지 학설대립이 있다. 하지만 사안의 경우 도로교통법 제93조라는 법적근거가 있으므로 문제되지 않는다.

⑵ 철회사유 존재여부

침익적 행정행위는 특별한 사정이 없는 한 가능하나, 수익적 행정행위의 철회는 ①상대방의 의무위반, ②법령에 철회사유가 규정, ③철회권 유보, ④부담불이행, ⑤사정변경 ⑥중대한 공익상의 필요시만 가능하다. 사안에서 甲은 음주운전을 금지하는 도로교통법 제44조를 위반하였을 뿐만 아니라 동법 제93조와 시행규칙 별표28에서 철회사유로 규정하고 있어 철회사유는 존재한다.

⑶ 철회의 한계 준수여부

도로교통법 제93조의 범위 내에서 이루어진 것이므로 성문법상 한계 부분은 문제되지 않고, 행정의 일반원칙 준수여부를 살펴야 한다. 자기구속원칙, 부당결부금지원칙 등은 문제되지 않으나, 신뢰보호원칙과 비례원칙이 문제된다.

⑷ 신뢰보호원칙 위배여부

1)의의 및 근거

행정기관의 선행행위를 개인이 신뢰한 경우, 그 신뢰가 보호받을 가치가 있는 한 개인의 처리해보호해야한다는 원칙으로, 민법상 신의성실의 원칙의 행정법상 표현이다. 법적안정성설, 신의칙설, 독자성설 대립하나, 헌법상 법칙주의 원칙에서 도출된다는 판례의 입장인 법적안정성설을 근거로 하는 것이 타당하다.

2)요건

①행정권의 행사에 관하여 신뢰를 주는 선행행위가 존재하고, ②보호가치 있는 사인의 신뢰가 존재하여야 하며, ③신뢰에 입각한 사인의 처리가 있어야 한다. ④행정기관의 선행행위와 사인의 처리 사이에 인과관계가 있어야 하고, ⑤행정기관이 선행행위에 반하는 후행행위를 하여야 한다. ⑥판례는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 없을 것을 소극적 요건으로 본다.

3)한계

신뢰보호의 원칙이 법률적합성의 원칙과 충돌하는 경우 어떤 법익이 우선하는지 문제된다. 법률적합성우위설, 양자동위설(이익형량설)이 대립하나, 판례는 ‘후행처분으로 달성하려는 공익이 사익(신뢰이익) 침해를 정당화할 수 있을 정도로 강한 경우’에만 신뢰보호의 원칙에 위배되지 않는다고 판시하여 이익형량설의 입장이며 타당하다.

4)사안의 적용

사안의 경우 丙의 운전면허 정지처분이라는 선행행위가 존재하고, 甲은 이에 대해 귀책사유 없이 정지기간 100일이 지난 후에도 정상적으로 운행하였으며, 이후에 丁으로부터 운전면허가 취소되었고 인과관계가 존재한다. 따라서 선행조치에 반하는 후행처분으로서 신뢰보호원칙의 요건을 충족한다. 그러나 운전면허 취소처분을 함으로써 달성하려는 공익과 침해되는 사익을 비교할 때 甲의 신뢰 및 법적 안정성을 크게 저해하는 것이어서 위법하다. 판례도 사무착오로 운전면허정지처분을 한 상태에서 운전면허취소처분을 한 것은 허용될 수 없다고 판시하였다.

⑸ 비례의 원칙 위배여부 (… 사안은 ‘생계의 곤란’ 등 문구 없으나, 검토한다면..)

1)의의 및 근거

행정목적과 행정목적을 달성하기 위한 수단 사이에 합리적 비례관계가 유지되어야 한다는 원칙으로, 이론상 헌법상 법치국가원리 및 기본권 보장원칙, 실정법상 헌법 §37➁, 경직법 §1➁가 근거가 된다.

2)요건

➀적합성 – 행정목적이 정당하고, 목적을 달성하기 위한 수단이 적합하여야 한다.
➁필요성 – 적합한 수단 중에서도 최소의 침해를 가져오는 수단을 선택하여야 한다.
➂상당성 – 달성공익과 침해사익은 균형을 유지해야 한다.

④위 3원칙은 단계적 구조를 이룬다.

3)판례

운전면허 취소에 있어서는 그 철회로 인하여 입게 될 당사자의 불이익보다 음주운전에 따른 참혹한 교통사고를 방지할 일반예방적 측면의 공익상 필요가 매우 크다고 판시하였다.

4)사안의 적용

음주취소는 운전을 못하게 하기 위한 적합한 조치이고, 그 음주수치에서 할 수 있는 최소침해의 조치이며, 공익과 사익을 비교하더라도 상당성이 인정된다.

Ⅵ. 사안에의 적용

서울지방경찰청장 丁의 甲에 대한 운전면허 취소처분은 법령에 의한 철회권자의 철회이지만, 신뢰보호의 원칙에 위반하는 철회로서 위법하다.

[경찰행정법 사례01] 취소대상을 착오로 정지처분한 사건

2020. 8. 1. 甲은 서울역 앞길에서 음주운전 단속 중인 남대문경찰서 교통과 소속 경찰관 乙에게 적발되어 음주측정 결과 혈중알코올농도가 0.22%로 나타났다. 하지만, 하루에도 수십 건의 음주운전 단속으로 격무에 시달리고 있는 乙은 착오를 일으켜 甲을 운전면허정지 대상자로 기재하였고, 남대문경찰서장 丙은 이를 토대로 「도로교통법 시행규칙」[별표28]과 달리 甲1에게 운전면허 100일 정지처분 통지서를 발송하였다. 그로부터 6개월 후 오류를 발견한 서울지방경찰청장 丁은 甲에게 운전면허 취소처분을 발하였다.

[문1] 「도로교통법 시행규칙」[별표28]의 법적 성질을 기술한 후, 남대문경찰서장 丙의 운전면허 정지처분의 적법성을 검토하라. (20점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

도로교통법 시행규칙 별표28의 법적 성질과 관련하여 법규명령형식의 행정규칙의 법적 성질이 문제되며, 丙의 운전면허 정지처분의 적법성과 관련하여 기속행위인지 재량행위인지 여부에 따라 효력이 달라지므로 이에 대한 검토도 필요하다.

Ⅱ. 도로교통법 시행규칙 별표28의 법적 성질

1. 법규명령형식의 행정규칙의 의의

법규명령의 형식을 취하고 있지만 그 내용이 행정규칙의 실질을 지니는 것을 말한다. 사안의 도로교통법 시행규칙 별표28이 여기에 해당하고, 그 성질이 법규명령인지 행정규칙인지 문제된다.

2. 학설

⑴형식설(법규명령설)은 법적 안정성을 들어 규범의 형식을 중시하는 견해이다.

⑵실질설(행정규칙설)은 구체적 타당성을 들어 규범의 실질을 중시하는 견해이다.

⑶수권여부기준설은 상위법의 수권이 있는 경우 법규명령이고, 법령의 수권없이 제정된 것은 행정규칙이라는 견해이다.

3. 판례

⑴부령의 형식으로 규정된 경우 ①식품위생법 시행규칙 별표의 행정처분 기준과 같이 제재적 처분기준을 정한 경우에는 실질설을 취했고, ②시외버스 운송사업의 사업계획변경기준에 관한 구 여객자동차 운수사업법 시행규칙은 특허 등의 인가기준을 정한 경우로 법규명령(형식설)으로 보았다. ⑵한편, 대통령령의 형식으로 규정된 구 청소년보호법 시행령 별표는 법규명령(형식설)으로 보았다.

4. 검토

법규명령의 형식으로 제정된 경우는 행정규칙과 달리 법제처의 심사, 입법예고 등 절차적 정당성이 부여되고, 국민에게 예측가능성을 제공할 수 있다는 점에서 법규명령설이 타당하다. 판례와 같이 부령과 대통령령을 구별할 합리적인 이유도 없으므로 사안의 도로교통법 시행규칙 별표28은 법규명령에 해당한다.

Ⅲ. 운전면허 정지처분의 법적성질

1. 처분성 여부

사안의 면허정지는 행정행위 중 하명으로서 행정소송법 제2조의 처분에 해당한다.

2. 기속재량 여부

⑴기속재량 구별기준에 대해서 요건재량설, 효과재량설, 종합설 등이 대립하나 판례는 당해행위의 근거법규의 형식․체제․문언, 행정분야의 주된 목적․특성, 당해 행위의 성질․유형 등을 고려하여, 사안에 따라 개별적으로 판단하는 종합설의 입장이고, 타당하다.

⑵위에서 살펴본 바와 같이 사안의 별표28은 법규명령이므로 근거법령이 되고, 일의적으로 규정되어 있으므로 기속행위이다.

Ⅳ. 운전면허 정지처분의 적법성 검토 (… 주절형O / 내X – 법적근거, 한계)

1. 형식설(법규명령설)에 의할 경우

⑴형식설에 의하면 법규명령으로서 외부적 효력을 인정하는데, 기속행위이면 성문법규 위반, 재량행위이면 일탈·남용을 검토한다. ⑵도로교통법 시행규칙 별표28에서 혈중알코올농도 0.1%이상은 면허취소를 일의적으로 규정하고 있으므로 丙의 甲에 대한 운전면허 정지처분은 성문법규 위반으로 위법하다.

2. 실질설(행정규칙설)에 의할 경우

⑴실질설에 의하면 행정규칙으로서 원칙적으로 외부적 효력이 없고, 상위법률을 기준으로 위법성을 판단한다. 상위법률이 재량행위를 규정하고 있으면 재량의 일탈·남용을 검토한다.

⑵운전면허 제재처분의 재량행위성 - 판례와 같이 도로교통법 시행규칙 별표28을 행정규칙으로 보면, 근거법규는 도로교통법 제93조 제1항이 된다. 同 조항에서 “운전면허를 취소하거나 1년 이내의 범위에서 정지시킬 수 있다”고 규정하고 있으므로 종합설에 따라 재량행위로 봄이 타당하다.

⑶재량의 일탈·남용 여부

재량도 법규의 목적과 범위 내에서 행사되어야 한다. ①재량의 일탈은 재량의 외적 한계를 벗어난 것이고, ②재량의 남용은 재량의 내적 한계를 넘어 헌법 또는 행정법 일반원칙 위반, 부당한 목적·동기, 사실오인, 비이성적인 이익형량을 들 수 있다. 사안의 경우 경찰관 乙의 착오로 인해 면허정지 대상자로 잘못 분류되어 정지처분이 이뤄졌으므로, “사실오인에 따른 재량의 하자”가 인정되므로 위법하다.

Ⅳ. 사안의 적용

도로교통법 시행규칙 별표28은 법규명령형식의 행정규칙으로서 형식설에 따라 법규명령으로 보는 것이 타당하고, 이에 의할 때 운전면허 정지처분은 성문법규 위반으로 위법하다. 반면, 실질설에 의할 경우 면허정지는 재량행위인데 재량을 일탈·남용하여 위법하다. 위법성의 정도는 통설판례인 중대명백설에 의할 때 취소사유라고 판단된다.