[ccibomb@CRG]# _bykim

Ⅰ. A의 행위가 대리권소멸 후의 표현대리(제129조)에 해당하는지 여부

1. 의의

- 대리권의 소멸 후에 대리인으로서 행위하였으나 종전에는 대리인이었기 때문에 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속한다.

2. 요건 <소내선>

(1) 존재하였던 대리권 소멸 후의 대리행위

① 과거 대리권의 존재

- 대리행위자가 과거에 대리권을 갖고 있어야 한다.

- 사안의 경우, 분양권을 위임한 사실이 있다.

② 대리권의 소멸

- 대리권이 소멸한 때(상대방이 그 사실을 주장·증명한 때), 무권대리가 되어 본인에게 효과는 귀속되지 않는다.

- 사안의 경우, 건물을 매수하기 전 이미 Y가 A에 대하여 매매에 관한 대리권 위임을 해지하였으므로 A의 매도행위는 대리권 소멸 후의 대리행위에 해당한다.

(2) 대리인이 권한 내의 행위를 할 것

- 대리행위를 할 당시에 대리권은 이미 소멸하였지만 대리행위는 과거에 갖고 있던 대리권의 범위 내에서 이루어져야 한다.

- 사안의 경우, A의 매도행위는 과거 대리권 내의 행위이다.

(3) 상대방(제3자)의 대리권 소멸에 대한 선의·무과실

- 선의·무과실이란 대리인이 이전에는 대리권을 갖고 있었으므로 지금도 그 대리권이 존속하는 것으로 상대방이 믿고(선의), 또한 그렇게 믿는데 과실이 없을 것(무과실)을 말한다.

- 입증책임 관련, 본인이 상대방의 악의·과실을 증명해야 한다는 견해(과거의 다수설), 선의는 상대방에게 증명책임이 있고 과실은 본인에게 증명책임이 있다고 하는 견해가 대립한다.

- 사안의 경우, 상대방 X가 종전에 대리권을 가지고 있었기 때문에 통상 일반인이라면 상대방이 아직도 그 대리권이 존속한다고 믿었을 것이므로 그에 대해 선의였다고 할 것이다.

3. 소결

- 제129조 요건을 충족하므로 그 법률효과는 직접 본인 Y에게 귀속하므로 양자사이에 계약관계가 성립한다.

- 따라서 X는 Y에 대하여 매매계약상의 권리를 가진다. 즉, X는 Y에 대하여 소유권이전청구권을 가진다. 그러나 이 청구권은 실효를 거둘 수 없다. 이미 다른 자(B)에게 소유권이 넘어갔으므로 또 다시 소유권을 X에게 넘길 수 없다.

- 따라서 X로서 최선의 방책은 계약관계에서 벗어나, 다른 건물을 찾아보는 수 밖에 없다.

Ⅱ. X의 계약해제권 성부

1. 요건

- 제546조에 따라, 이행불능시 채권자는 계약을 해제할 수 있다.

- 사안은 이를 충족한다.

2. 효과

- 그 계약으로부터 생겼던 법률효과는 모두 소급적으로 소멸한다(다수설).

- 원상회복 의무를 진다(민법 제548조 1항).

3. 소결

- X는 해제권을 행사하여 이미 지급한 대금의 반환을 청구할 수 있다.

(- 손해가 있었다면 민법 제551조에 따라, 손해배상청구도 가능하다.)

Ⅲ. 사안의 해결

- X는 아파트를 매수하였으나 이행불능이 되었으므로 매매계약을 해제하고 대금 1,450만원의 반환을 구할 수 있다.

Ⅰ. B 행위가 유권대리로서 유효한지 여부

1. 사안에서 Y의 금전대차 등을 위한 (임의)대리권 수여 사실 확인되지 않는다.

2. 일상가사대리권(제827조)

(1) 의의

- B는 실제로는 Y로부터 위와 같은 대리권을 수여받지 못하였기 때문에 B의 행위가 유권대리로서 유효하기 위해서는 위 행위가 제827조 1항에 정한 부부간의 일상가사대리권의 범위에 포함되어야 한다.

- 이것이 긍정된다면, Y는 제832조에 의하여 B의 행위로 인한 채무에 대하여 A에게 연대책임을 부담하게 되며, 따라서 A 및 X는 유효하게 소유권을 취득한다.

(2) 일상가사대리권의 범위

- 일상가사대리권의 범위를 개별적·구체적으로 판단하는 판례에 의하면, ⅰ)현실적 생활상태, ⅱ)당해행위의 주관적 목적, ⅲ)객관적 종류를 종합적으로 고려하여 사회통념에 따라 판단하여야 한다.

- 본 사안에서 B의 대차행위 및 가등기담보설정행위는 가족 공동생활의 유지와는 직접적인 관련성이 없는 처분행위로서 일상가사의 범위에 속하지 않는다.

3. 소결

- B가 Y의 인장과 서류를 이용하여 대차계약과 가등기담보를 설정한 행위는 일상가사의 범위를 벗어난 것이 되어 무권대리행위가 된다. 따라서 그 효과는 본인 Y에게 귀속되지 않는다.

Ⅱ. 제125조의 표현대리 성립여부

1. 의의

- 본인이 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시하였기 때문에 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속된다.

2. 요건 <표내상선>

- 제125조의 표현대리가 성립하기 위해서는 ①대리권수여표시가 있을 것, ②대리권의 범위 내의 행위일 것, ③지정된 상대방일 것, ④상대방은 선의이고 무과실일 것의 요건을 갖추어야 한다.하며,

3. 소결

- 사안에서 Y는 자신의 처 B에게 인감도장, 인감증명서 등을 교부한 바 없고, B가 남편 Y 몰래 가지고 나온 것이며, Y 가정에 일시적으로 돈이 필요하여 Y가 처인 B를 통하여 돈을 빌리려고 한다는 사정도 Y가 A에게 말한 것이 아니라 B의 친척이 A에게 말한 것이므로, Y가 A에 대하여 자신이 B에게 대리권을 수여하였음을 표시한 것으로 볼 수 없다. 따라서 제125조의 표현대리는 성립하지 않는다.

Ⅲ. 제126조의 표현대리 성립여부

1. 의의

- 대리권을 가지고 있는 대리인이 그 대리권을 넘어서 대리행위를 한 것으로, 법률효과가 직접 본인에게 귀속된다.

2. 요건 <기넘정>

① 대리인에게 일정한 범위의 기본대리권이 있는 사실

- 제827조의 일상가사대리권은 일종의 법정대리권으로 볼 수 있어, 기본대리권성을 인정할 수 있다.

② 대리인이 기본권대리권을 넘어 상대방과 법률행위를 한 사실

③ 상대방이 대리인에게 기본대리권을 넘은 법률행위를 할 권한이 있다고 믿을만한 정당한 사유

- 다수설은 여러 사정으로부터 객관적으로 관찰하여 보통인이면 대리권이 있는 것으로 믿는 것이 당연하다는 의미, 즉 선의·무과실을 가리킨다고 한다.

- 판례에 따르면 부부는 서로 밀접한 관계에 있으므로 정당한 이유의 존재를 대리행위 당시를 기준으로 엄격한 요건 하에서 인정하고 있다. 선의·무과실로 이해하는 것과 대리권을 주었다고 믿었음을 정당화할 만한 객관적 사정이라고 하는 것이 뒤섞여 있다.

- 제126조는 제125조, 제129조와 달리 ‘권한이 있다고 믿을만한 정당한 이유’로 규정하고 있어, 보통사람이면 대리권이 있는 것으로 믿었을 것이 분명하다고 여겨지는 경우 정당한 이유를 인정 가능하다.
(표현대리를 주장하는 상대방이 이를 증명하여야 한다.)

3. 소결

- B의 돈을 빌린 행위 및 가등기 경료 행위는 일상가사대리권의 범위를 넘은 행위이기는 하나, A로서는 B가 남편 Y를 대리할 권한이 있다고 믿은데 정당한 이유가 있다. A는 B의 인척으로부터 Y 집안이 경제적으로 여유가 있고, 또 그들 부부 사이도 원만하다는 소문을 들었고, 일시적으로 돈 쓸 일이 생겨서 Y가 그의 처 B를 통해 돈을 빌리고자 한다는 말을 들은 사실이 있기 때문이다.

- Y는 처인 B의 권한이 넘은 표현대리 행위에 의하여 경료된 A 앞으로의 가등기의 효력을 부인할 수 없다. 즉, 그 효력은 Y에게 귀속된다.

- 따라서 채무를 변제하지 않았음을 이유로 그에 터잡아 경료된 A 앞으로의 본등기 및 X 앞으로의 소유권이전등기의 효력을 부인할 수 없다.

Ⅱ. 사안의 해결

- X의 주장이 타당하다.

- Y의 항변은 이유없다.

Ⅰ. C의 대리행위가 유권대리로서 유효한지 여부

- E는 (소유권자인) Y의 대리인으로서의 C와 매매계약을 체결하였다. 그러나 대리권수여행위(수권행위)는 없었으므로 유권대리는 아니다.

- 따라서 무권대리(행위)로 Y에게 그 효과가 귀속되지 않는다. 다만, 표현대리의 요건을 충족하면 본인인 Y에게 효과가 귀속한다.

Ⅱ. E의 대리권수여표시에 의한 표현대리(제125조) 주장

1. 의의

- 본인이 제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시하였기 때문에 그 법률효과가 직접 본인에게 귀속된다.

2. 요건 <표내상선>

- 제125조의 표현대리가 성립하기 위해서는 ①대리권수여표시가 있을 것, ②대리권의 범위 내의 행위일 것, ③지정된 상대방일 것, ④상대방은 선의이고 무과실일 것의 요건을 갖추어야 하며,

- ⑤본인이 원하지 않아도 무방하다.

3. 위임장의 성질 (①, ③ 관련)

- 상대방을 지정하지 않은 경우의 위임장일 경우(백지위임)나 위임의 상대방이 특정되어 있을 경우 대리권 수여의 표시로 인정된다.

4. 입증책임

- 본인이 상대방의 악의, 유과실을 입증하여야 한다(통설).

5. 소결

- 사안의 경우, 위의 요건을 모두 갖추었으므로 제125조 표현대리가 성립한다.

- 따라서 본인 Y는 무권대리인의 대리행위에 대하여 책임이 있다. 그 무권대리의 효과는 본인에게 귀속되며, 그 결과 본인은 의무를 부담할 뿐만 아니라 권리도 취득한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- E는 유효하게 소유권을 취득한다.

- E가 Y로부터 위 토지를 직접 소유권이전등기를 하는데 있어서 중간자들의 중간등기생략에 관한 합의가 없다 하여도 E가 적법하게 매수하였고, 그 명의로 소유권이전등기가 된 이상 E의 등기는 실질적 권리관계에 부합된 등기로서 유효하다. (중간생략등기의 유효성)

[문제1. A의 C에 대한 토지의 반환청구]

(Ⅰ. 무권대리의 성립여부

1. 수권행위의 성질

- 수권행위는 대리인에게 일정한 지위 또는 자격을 부여하는 것에 불과하고, 어떤 권리나 의무를 부여하는 것은 아니며, 민법 제117조는 대리인은 행위능력자임을 요구하지 않고, 제128조에서 수권행위를 본인이 철회할 수 있다는 것은 수권행위의 단독행위임을 전제한 것으로 보인다.

- 따라서 단독행위로 파악하는 것이 타당하다.

- 수권행위와 내부적 법률관계의 관계에 대해서는 학설이 대립한다.

2. 학설

(1) 수권행위독자성 부인: 이는 기초적 내부관계(예: 위임계약)와 구별되는 수권행위의 관념을 부정하는 학설로, 양자(위임계약과 수권행위)는 일체적으로 융합되어 운명을 같이 한다. 사안 적용시, 위임계약의 취소로 수권행위도 소급적으로 무효가 되어 무권대리가 성립한다.

(2) 수권행위독자성 인정

①유인설 : 수권행위의 독자성을 인정하는 경우에도, 위임의 무효/유효 여부가 수권행위의 존부에 영향을 미친다는 견해이다. 사안 적용시, 위임의 취소로 수권행위도 소급적으로 무효가 되고, 무권대리가 성립한다.

②무인설 : 수권행위의 독자성을 인정하면서 기초적 내부관계로부터 수권행위를 독립시키는 견해이다. 사안 적용시, 위임의 취소로 인해 수권행위가 소급적으로 취소되지 않는다. 그러나 본 사안의 경우, 수권행위 자체가 사기에 의한 것이므로 그 수권행위 또한 사기로 인한 취소의 대상이 되므로, 무권대리가 성립한다.

3. 소결 (※ 교수 曰: 학설견해 대립이 없는 경우에는 굳이 유인설, 무인설 언급 不要)

- 사안의 경우, 어느 학설을 취하더라도 무권대리가 성립한다.)

Ⅱ. 표현대리의 성립여부 (제125조)

1. 요건 <표내상선>

- 제125조의 표현대리가 성립하기 위해서는 ①대리권수여표시가 있을 것, ②대리권의 범위 내의 행위일 것, ③지정된 상대방일 것, ④상대방은 선의이고 무과실일 것의 요건을 갖추어야 하며,

- ⑤본인이 원하지 않아도 무방하다.

2. 위임장의 성질 (①, ③ 관련)

- 상대방을 지정하였는지 여부에 따라 달리 보여지나, 상대방을 지정하지 않은 경우의 위임장일 경우(백지위임)나 위임의 상대방이 특정되어 있을 경우 대리권 수여의 표시로 인정된다.

3. 입증책임

- 본인이 상대방의 악의, 유과실을 입증하여야 한다(통설).

4. 소결

- 사안의 경우, A는 B에게 X토지의 처분에 필요한 위임장과 등기에 필요한 서류를 맡긴 것은 묵시적 수권행위로 볼 수 있고, 이를 믿고 거래한 C가 선의이고 무과실인 이상 제125조 표현대리가 성립한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- 상대방이 선의이고 무과실일 경우, 표현대리가 성립한다. 본인은 무권대리인의 대리행위에 대하여 책임이 있다. 따라서 그 무권대리의 효과는 본인에게 귀속되며, 그 결과 본인은 의무를 부담할 뿐만 아니라 권리도 취득한다. 따라서 사안에서 C가 선의, 무과실인 경우, 반환청구는 불가하다. 다만, C가 악의이거나 중과실임을 A가 입증하는 경우, 반환청구 가능하다.

- 민법 제146조에 의하면 ‘취소권은 추인할 수 있는 날로부터 3년 내, 법률행위를 한 날로부터 10년 내에 행사하여야’ 한다. 여기서 추인할 수 있는 날이란 ‘취소원인이 종료한 때’를 의미한다. 따라서 취소 및 반환청구는 사기가 종료한 날로부터 3년 내, 위임장을 교부한 날로부터 10년 내에 행사하여야 한다.

[문제2. A의 B에 대한 청구권]

Ⅰ. 표현대리(제125조) 성립할 경우

- 본인이 표현대리로 인하여 손해를 입은 경우, 본인은 표현대리인에 대해 기초적 내부관계에서의 의무위반(채무불이행) 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

Ⅱ. 무권대리 성립할 경우

- (협의의) 무권대리는 본인이 추인하지 않으면 본인에게 효력이 생기지 않는다. 즉, 본인-무권대리인 간에는 아무런 법률관계가 생기지 않는다. 다만, 본인이 추인을 하면 사무관리(제734조)가 성립한다.

- 그 행위로 인하여 본인의 이익이 침해되면 불법행위(제750조)도 성립하며, 그밖에 대리인에게 부당히 이득이 생기면 반환하여야 한다.

Ⅲ. 사안의 해결

- 사안의 경우, A가 B에게 처분에 필요한 위임장과 등기에 필요한 서류를 맡김으로써 C가 악의/중과실임을 입증할 수 없는 이상 표현대리가 성립하므로, A는 B에 대하여 부당이득 1000만원의 반환을 청구할 수 있다.

(1) 문제의 제기

(2) 쟁점 - 어음행위의 대리에서 대리권이 없거나 대리의 외관을 가졌거나 대리권이 있지만 그 한계를 넘어서 행사한 경우

(3) 어음행위의 대리

- 실정법상에서는 무권대리와 추심위임 배서에 관해서만 규정, 민법상대리에 관한 규정 적용되나 어음의 문언성과 요식성 등, 어음의 유통성 확보를 위해서 대리의 일반원칙 수정됨. -> 엄격한 현명주의 적용

- 실질적 요건 -> 대리가 존재하는가, 형식적 요건 -> 대리관계가 증권상에 명시되어 있는가

1) 형식적 요건 - 본인명칭표시, 대리관계 있음을 표시, 대리인의 기명날인 또는 서명 있어야, 엄격한 현명주의 - 어음수표행위는 그 문언성 때문에 반드시 어음면 상에 본인과 대리관계가 표시되어야 함(흠결한 어음행위는 본인효과 귀속 안하고 대리인 기명날인이 있다면 대리인의 어음행위 효력)

2) 실질적 요건 - 대리권의 실질적 존재(대리권범위내에 있어야), 대리권의 한계(자기거래 및 쌍방대리) - 부적용설(원인관계와 어음관계 분리), 적용설(어음문언성 때문에 원인관계보다 엄격한 채무를 부담하게 되어 불공평), 상대적무효설(원칙적 적용, 선의제3자에게 대항 못함, 본인이익행하지 않는 어음행위는 124조 단서 적용, 통, 판)

If 표현대리

(4) 표현대리(광의의 무권대리 포함)

1) 의의 - 대리권없이 어음행위 했으나 표현대리제도에 의하여 본인이 책임을 지는 경우(외관주의, 금반언), 본인뿐만아니라 무권대리인게도 책임부여

2) 발생요건

가 - 민사표현대리 민125(본인이대리표시), 129(대리권소멸직후), 제3자는 어음법상 선의 무중과실이어야. 어음은 유통증권이고 어음범 10조, 16조 2항과의 균형을 위하여, 범위는 직접 당사자 뿐 아니라 간접 피 배서인도,

나 - 상사표현책임제도 표현지배인, 대표이사, 불실등기자 책임, 명의대여자 책임

3) 효과 - 어음수표상 표현대리는 어8, 수11에 따라 무권대리인도 책임짐, 과실상계X, 전적으로 본인책임으로 취급, 중첩설과 택일설중 택일설이 다수설.

If 무권대리

(4) 무권대리(어 8조)

1) 의의 - 대리권없이 본인을 위하여 한 어음행위, 형식적요건은 있으나 실질적 요건 갖추지 못함

2) 요건(어 8, 수 11)

가. 무권대리행위 존재 - 입증책임은 무권대리인

나. 완전한 어음행위의 존재 - 행위능력필요

다. 상대방의 선의 - 3자 악의인 경우도 무권대리인 책임 인정, 하지만 상대방의 악의를 항변주장 가능, 악의상대방으로 양수받은 선의3자는 무권대리인에게 권리 취득

라. 추인의 부재 - 추인하면 해제조건으로 무권대리인 책임 소급 소멸(추인거절은 정지조건으로 하는 학설도 있음)

3) 효과 - 본인은 책임 없음, 무권대리인은 본인과 동일한 책임(어8, 수11), 책임이행으로 본인이 갖을 권리 가짐, 어음반환 청구권 > 권리취득

If 월권대리

(4) 월권대리

1) 의의 - 대리권이 있는 대리인이 그 권한을 초과하여 한 어음행위

2) 학설 - 1) 본인무책임설, 2) 책임병합설, 3) 책임분담설 -> 어음의 문언성과 본인의 책임 고려한 책임병합설이 타당(본인은 그 수권범위 내에서는 대리 또는 대행자의 어음상의 채무를 부담

(5) 문제의 해결 - 각각 학설 중 다수설

(6) 결론

1. 어음행위의 표현대리에 관한 규정

어음행위의 표현대리에 관하여는 어음법에 규정이 없는 사항에 대하여 민법과 상법의 표현대리에 관한 규정이 적용 또는 유추적용된다.

2. 어음행위의 표현대리의 성립

(1) 문제의 소재

어음법에 특별한 규정이 없기 때문에, 민법 및 상법의 표현대리에 관한 규정에 의하여 표현대리 성립여부가 결정된다. 다만 상대방의 주관적 요건과 그 판단의 기준이 되는 제 3자의 범위가 문제 된다.

(2) 상대방의 주관적 요건

표현대리의 일반원칙에 의하면 상대방의 선의, 무과실이 주관적 요건으로 되지만, 어음의 경우에는 어음이 유통증권으로서 제3자 보호의 필요성이 크다는 점 때문에 어느 규정에 의하든지 선의, 무중과실이 제3자가 보호받기 위한 주관적 요건이 될 것이다.

(3) 판단기준이 되는 제3자의 범위

1) 학설 및 판례

➀ 직접상대방한정설(판례)

표현책임유무의 결정은 법률행위의 직접 당사자 사이의 문제로서 직접상대방만이 표현책임을 주장할 수 있으며, 직접상대방에게 표현책임을 부담하지 않는 경우 그 이후 취득자가 선의라고 할지라도 본인은 그자에 대해 표현책임을 부담하지 않는다고 한다.

➁ 제3취득자포함설(다수설)

어음의 유통증권성의 특성상 직접상대방에게 표현대리가 성립하지 아니하더라도 그 후의 어음소지인이 선의이면 표현대리가 성립할 수 있다고 한다.

2) 검토

어음은 유통성을 확보하는 해석을 하는 것이 옳다고 보이므로 제3취득자포함설이 타당하다고 본다.

3. 효과

(1) 본인에 대한 효과

본인은 민법 상법 규정에 의하여 당연히 어음상의 책임을 지며, 표현대리인에 대하여는 의무위반 또는 불법행위를 이유로 손해배상을 청구할 수 있다.

(2) 표현대리인에 대한 효과

반대설이 있으나 표현대리인은 무권대리인으로서 어음법 제8조 1문에 의하여 어음상의 책임을 진다는 것이 통설이다.

(3) 본인과 표현대리인의 책임의 관계

1) 택일설

어음소지인은 본인 또는 표현애리인의 어느 일방에 대하여만 책임을 추궁할 수 있다는 견해이다.

2) 중첩설

어음소지인은 양자에 대하여 동시에 중첩적으로 책임을 추궁할 수 있다는 견해이다.

3) 검토

어음소지인은 자력이 있는 어느 일방에 대하여 책임을 추궁하여 변제를 받으면 어음소지인의 보호에 충분하므로 택일설이 타당하다고 생각된다.