[ccibomb@CRG]# _bykim

논거

(1) 계약금계약의 성질

- 계약금 전부의 교부: 계약금계약은 요물계약이므로 계약금 전부가 교부되지 않는 한 계약금계약이 성립하지 않으므로 해제도 불가하다.

- 해제계약금의 합의: 계약금이 전부 교부되었다면 565조에 따라 다른 약정이 없는 한 그 계약금은 해약금으로 추정된다. 이를 부정하기 위해서는 상대방이 주장·입증할 필요가 있다.

(2) 해약계약금과 위약계약금의 양립가능성

- 계약금이 언제나 위약금의 성질을 갖는 것은 아니다. 위약에 관한 약정이 있는 때에만 위약금의 성질을 갖는다. 위약금 약정이 있는 경우, 565조 1항 ‘다른 약정’에 해당한다고 보아 해약금의 성질이 배제되는지에 대해 양립긍정설과 양립부정설이 대립한다.

- 판례는 양립긍정설의 입장이다. 생각건대, 계약금을 해약금으로 인정하는 일반적인 법감정, 위약금 약정이 계약서 상 부동문자로 기재되어있는 경우가 많다는 점을 고려하면 위약금 약정이 있다는 이유만으로 565조 적용을 배제할 수 없다고 봄이 타당하다. 이때 위약금은 398조 4항에 따라 손해배상액의 예정으로 추정된다.

2. 결론

- 계약금 해제를 주장하는 당사자 X가 제565조 1항에 따라 계약금이 교부된 것을 이유로 계약을 해제한 경우, 그 계약금이 위약금으로 교부된 것이 명확하게 되어도, 그것만으로는 해약계약금인 것이 부정되지 않는다. 따라서 X의 해제는 인정된다.

(- 양립부정설에 의하면, 계약금 해제를 주장하는 당사자 X가 제565조 1항에 따라 계약금이 교부된 것을 이유로 계약을 해제하여도, 그 계약금이 위약금으로 교부된 때에는(상대방 Y가 그 취지를 주장·입증하는 것에 의해) 반대의 의사표시가 있는 것으로 되어, 해제는 인정되지 않는다.)