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[경찰행정법 사례] 가정폭력신고와 경찰관 강제출입 사건 (제58회 사법시험 제2문의 2)

甲과 乙은 丙소유의 집에 동거 중이다. 甲은 乙의 외도를 의심하여 식칼로 乙을 수차례 위협하였다. 이를 말리던 乙의 母 丁이 112에 긴급신고함에 따라 출동한 경찰관 X는 신고현장에 진입하고자 대문개방을 요구하였다. 甲이 대문개방을 거절하자 경찰관 X가 시건장치를 강제적으로 해제하고 집 안으로 진입하였고, 그 순간에 甲은 乙의 왼팔을 칼로 찔러 경미한 상처를 입혔다. 경찰관 X는 현행범으로 체포된 甲이 경찰관 X의 요구에 순순히 응하였기 때문에, 甲에게 수갑을 채우지 않았고 신체나 소지품에 대한 수색도 제대로 하지 않은 채 지구대로 연행하였다. 그 후 乙이 피해자 진술을 하기 위해 지구대에 도착하자마자 甲은 경찰관 X의 감시소홀을 틈타 가지고 있던 접이식 칼로 乙의 가슴부위를 찔러 사망하게 하였다. (총 25점)



⑵ 사망한 乙의 유일한 유가족은 丁은 국가배상을 청구할 수 있는가? 경찰관 X가 배상금 전액을 丁에게 지급한 경우 경찰관 X는 국가에게 구상할 수 있는가? (15점)

※ 丙은 甲, 乙과 가족관계에 있지 않음





𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

⑴乙의 유가족 丁의 국가배상청구 가능성과 관련하여 국가배상법 제2조의 요건을 갖추었는지 문제되고, ⑵경찰관 X가 배상금을 丁에게 지급한 경우 국가에 대한 구상권과 관련하여 공무원의 내부적 책임이 문제된다.



Ⅱ. 丁이 국가배상을 청구할 수 있는지 여부

1. 국가배상법 제2조 책임의 인정요건

⑴요건으로서 ①공무원이 ②직무를 집행하면서 ③법령에 위반하여 ④고의·과실로 ⑤손해를 발생하고, ⑥가해행위와 손해발생 사이에 상당인과관계가 인정되어야 한다.

⑵사안에서 ①경찰공무원 X가 ②현행범을 경찰관서로 연행 도중 ③감시를 소홀히 한 과실로 인하여 ④乙이 사망하였고, ⑤상당인과관계가 인정된다. ⑥다만, X가 적절한 조치를 취하지 않은 부작위가 위법한지 문제된다.

2. X의 부작위의 위법성

⑴부작위가 위법하기 위해서는 작위의무와 사익보호성이 인정되어야 한다.

⑵작위의무

①법령상 작위의무가 규정된 경우 기속행위는 당연히 인정되고, 재량행위인 경우라도 재량권이 영으로 수축하는 경우 작위의무가 인정된다.

②조리에 의한 작위의무 인정여부에 관해 ⓐ법률에 의한 행정의 원칙에 비추어 부정하는 견해, ⓑ국민의 생명·재산 보호 필요를 들어 긍정하는 견해로 나뉜다. ⓒ판례는 국가가 위험배제에 나서지 않으면 국민의 생명·신체·재산을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 위험배제 작위의무가 있다고 하여 긍정설의 입장이다. ⓓ생각건대, 헌법상 국민의 생명·신체·재산의 보호의무가 규정되어 있으므로 긍정설이 타당하다.

⑶사익보호성

판례는 공무원에게 부과된 직무상 작위의무의 내용이 전적으로 또는 부수적으로 사회구성원 개인의 안전과 이익을 보호하기 위하여 설정된 것이어야 국가배상책임이 인정된다고 한다.

3. 소결

사안의 경우 甲은 乙을 칼로 찔러 현행범 체포하였고, 경찰관 X는 乙에 대한 추가적인 생명·신체에 대한 위해 방지를 위해 주의해야 할 조리상 작위의무가 인정된다. 그런데 X는 甲에게 수갑을 채우지 않고 신체·소지품 수색을 제대로 하지 않고 감시를 소홀히 하였으므로 위법성이 인정된다. 그러므로 乙의 유가족 丁은 국가배상을 청구할 수 있다.



Ⅲ. 경찰관 X가 국가에게 구상할 수 있는지 여부

1. 문제점

⑴국가배상법 제2조제2항은 국가가 공무원의 고의·중과실에 의해 배상책임을 부담한 경우 구상할 수 있다고 규정하고 있으므로 공무원이 경과실에 불과한 경우에는 공무원 개인은 배상책임을 지지 않을 것이다.

⑵사안의 X는 배상금 전액을 丁에게 배상하였는데, 이 경우 X가 국가에 대해 구상권을 가지는지 문제된다.

2. X의 과실의 정도

⑴중과실은 통상의 주의의무의 현저한 위반이 있어야 인정된다. ⑵사안에서 현행범으로 체포된 甲이 경찰관 X의 요구에 순순히 응하였으므로 엄격한 수색이나 신체 구속에 대한 필요성에 대해 오판할 가능성이 있었다. 따라서 X의 과실은 경과실에 해당한다.

3. 공중보건의의 구상금 청구에 관한 판례

판례는 공무원에게 경과실이 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 손해배상책임을 부담하지 않으므로 경과실이 있는 공무원이 피해자에게 손해를 배상하였다면 국가는 자신의 출연 없이 그 채무를 면하게 되므로, 피해자에게 손해를 직접 배상한 경과실이 있는 공무원은 특별한 사정이 없는 한 국가에 대하여 국가의 피해자에 대한 손해배상책임의 범위 안에서 공무원이 변제한 금액에 관해 구상권을 취득한다고 판시하였다.

4. 소결

경찰관 X는 경과실로 인한 손해 전액을 丁에게 배상하였으므로 국가에 대해 구상권을 취득할 수 있다.

Ⅳ. 사안에의 적용

⑴乙은 경찰관 X의 위법한 부작위로 인해 사망하였으므로 유가족 丁은 국가배상청구를 할 수 있다.

⑵경찰관 X는 경과실이 있을 뿐이므로 배상금 전액을 丁에게 지급한 경우 국가에게 구상권을 행사할 수 있다.

[경찰행정법 사례] 가정폭력신고와 경찰관 강제출입 사건 (제58회 사법시험 제2문의 2)

甲과 乙은 丙소유의 집에 동거 중이다. 甲은 乙의 외도를 의심하여 식칼로 乙을 수차례 위협하였다. 이를 말리던 乙의 母 丁이 112에 긴급신고함에 따라 출동한 경찰관 X는 신고현장에 진입하고자 대문개방을 요구하였다. 甲이 대문개방을 거절하자 경찰관 X가 시건장치를 강제적으로 해제하고 집 안으로 진입하였고, 그 순간에 甲은 乙의 왼팔을 칼로 찔러 경미한 상처를 입혔다. 경찰관 X는 현행범으로 체포된 甲이 경찰관 X의 요구에 순순히 응하였기 때문에, 甲에게 수갑을 채우지 않았고 신체나 소지품에 대한 수색도 제대로 하지 않은 채 지구대로 연행하였다. 그 후 乙이 피해자 진술을 하기 위해 지구대에 도착하자마자 甲은 경찰관 X의 감시소홀을 틈타 가지고 있던 접이식 칼로 乙의 가슴부위를 찔러 사망하게 하였다. (총 25점)



⑴ 경찰관 X의 강제적 시건장치 해제의 법적 성격은 무엇인가? 또한 대문의 파손에 대한 丙의 행정법상 권익구제방법은 무엇인가? (10점)



𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

⑴X의 강제적 시건장치 해제의 법적 성격과 관련하여 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위인지 여부와, ⑵대문의 파손에 대한 丙의 행정법상 권익구제 방법과 관련하여 손실보상이 가능한지 여부가 문제된다.



Ⅱ. 시건장치 해제의 법적 성격

1. 경찰상 즉시강제의 의의

급박한 행정상 장해를 제거할 필요가 있거나, 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, 성질상 의무를 명하여서는 목적달성이 곤란한 때, 즉시 국민의 신체·재산에 실력을 행사하여 필요한 상태를 실현하는 행정작용이다.

2. 수단

수단으로서 ①보호조치, 강제격리 등 사람의 신체에 실력을 가하는 대인적 수단, ②임시영치, 장애물 제거 등 물건에 실력을 가하는 대물적 수단, ③소유자·관리자의 의사에 반하여 타인의 가택·영업소 등에 출입·수색하는 대가택적 수단이 있다.

3. 소결

사안의 시건장치 해제는 동거 중인 甲이 식칼로 乙을 위협하여 乙의 신체에 대한 위험발생을 제지하고자 경찰관직무집행법(이하 경직법) 제7조제1항의 위험방지를 위한 출입의 전 단계로 이루어진 대물적 즉시강제로서 권력적 사실행위에 해당한다.



Ⅲ. 丙의 행정법상 권익구제 방법

1. 문제점

X의 시건장치 해제로 인해 위해발생과 무관한 丙은 대문이 파손되는 재산적 피해를 입었다. 행정법상 구제수단으로서 丙이 행정쟁송, 손실보상 청구가 가능한지 문제된다.

2. 행정쟁송

X의 대문파손행위는 대물적 즉시강제로서 권력적 사실행위이므로 처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 된다. 그러나 사안에서는 즉시성으로 인해 소의 이익이 부정되어 실효성이 없다.

3. 손실보상

⑴의의

적법한 공권력 행사에 의해 국민에게 가해진 특별한 손해를 공적 부담 앞의 평등원칙에 근거하여 보상하여 주는 것을 말한다.

⑵요건

①공공필요에 의한 적법한 공용침해로, ②손해가 현실적으로 발생하고, ③공용침해와 손실 사이에 상당인과관계가 있어야 하며, ④특별한 희생에 해당하고, ⑤보상규정이 존재하여야 한다.

⑶소결

사안의 대문파손행위는 ①乙의 생명·신체 보호를 위해 가정폭력방지법 제9조의4 및 경직법 제7조에 근거하여 출입을 위한 작용으로서, ②대문파손이라는 결과가 발생하였고, ③상당인과관계가 인정된다. ④대문파손은 경찰상 위해 발생과 관련없는 경찰비책임자인 丙에게 행해진 것으로서 형식적·실질적으로 특별한 희생에 해당하고, ⑤경직법 제11조의2는 경찰관의 적법한 직무집행으로 인한 손실보상*을 규정하고 있다. 이처럼 손실보상의 요건을 모두 충족하여 丙은 손실보상 청구가 가능하다.



Ⅳ. 사안에의 적용

⑴경찰관 X의 강제적 시건장치 해제는 경찰상 즉시강제로서 권력적 사실행위이다.

⑵丙은 대문 파손에 관하여 경직법 제11조의2에 근거한 손실보상 청구가 가능하다.

<경찰행정법 주관식 사례풀이 팁 (※주의: 다소 주관적임)>

1. 절차상 하자

 - 독자적 위법사유 인정여부 논할 시 위법성의 정도를 꼭 논할 것

2. 하자의 치유

 -  ‘허가처분이 내려진 이후 건물주 동의를 받았다면, 허가처분의 하자치유가 가능?’

 -> 하자치유의 시기가 아닌 사후보완이 되었다는 내용이나, 경미한 하자(절차, 형식)가 아닌 내용상 하자이므로 하자치유의 가능성 부정으로 사안 포섭

3. 소 적법요건 검토시, 대상적격은 논점이 아니더라도 무조건 언급

4. 국가배상청구의 선택적 청구권 또는 구상권이 논점인 경우, 반드시 고의, 중과실 여부를 검토

5. 처분변경명령재결에 따른 변경처분이 있는 경우 취소소송의 대상은? 

-> 변경된 원처분

6. 소청심사를 거친 후 행정소송 제기시 제소기간은? 

-> 재결서 정본 송달받은 날부터 90일 이내

7. 행정계획에 앞서 의무사항인 기초조사를 하지 않은 경우 취소소송 인용가능한가?

-> 절차상 하자 (행정절차법상 이유제시, 사전통지, 의견청취<청문, 공청회>에서만 독자적 위법사유 인정여부 설시 / 그 외의 경우에는 절차상 하자가 있다는 정도만 설시)

-> 내용상 하자 (계획재량, 형량명령 이론, 형량하자)

8. 사례에서‘공무원의 해태’가 언급되는 경우

- 부작위의 위법성을 논할 것

9. 구성요건적 효력과 선결문제 사례

- 반드시 위법성의 정도를 설시

10. 사례에서 ‘이유제시,의견제출, 사전통지’ 등 행정절차법상 절차하자가 아닌 경우

- 절차하자는 설시하지 않을 것

11. 판례에서 대법원과 헌재의 입장이 다른 경우 모두 기술할 것

ex. 무효/취소 구별기준 – 대법원은 중대명백설 입장에서 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이 당연무효라 할 수 있고, 이는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다고 판시하였다. / 헌재는 원칙적으로 중대명백설 입장이나 행정처분을 무효로 하더라도 법적안정성을 크게 해하지 않는 반면 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우 무효가 된다는 예외적 입장을 보인바 있다.

12. 사안 포섭은 무조건 풍부하게 할 것

- 이미 쓴 것 같더라도 또 쓸 것

- 의의, 요건, 한계별로 사안포섭을 상세히 할 것

13. 대집행의 통지행위에 위법이 있는 경우 이를 이유로 철거행위의 위법을 주장할 수 있는가? 

-> 하자승계

14. 공법인에게 경찰권 발동이 가능한가? 

-> 경찰권 발동의 근거 + 한계(공법인의 형식적 경찰책임)

15. 처분성 또는 대상적격만 묻는 높은 점수의 사례 문제는 대상적격 단문의 ‘의의, 관계, 개념’ 설시할 것

16. 구별기준만 물어보더라도 구별실익도 설시할 것

ex. 기속행위와 재량행위의 구별, 무효와 취소의 구별, 공법관계와 사법관계의 구별, 신고와 신청의 구별 등

17. 학설명과 이유는 반드시 기재

- 학설명을 중언부언하더라도 설명 기재할 것

18. 요건 및 학설은 개수당 점수 부여될 수 있음

19. 판례는 사건명이 빠지더라도 판시이유는 꼭 기재할 것 (학설과 중복된다 하더라도)

20. 비례의 원칙(헌법 37조②, 경직법 1조②), 신뢰보호의 원칙(행정기본법 12조, 행정절차법 4조②) 등 일반원칙 기재시 의의, 내용과 함께 반드시 근거도 기재(별도 점수 있을 수 있음)

21. 부관이 위법한가? 

-> 부관의 가능성(성립상 한계) + 부관의 한계(시간상 한계<사후부관인 경우만 기재, 동시부관인 경우에는 생략>, 일반적 한계<비례의 원칙, 부당결부금지의 원칙은 꼭 기재) 

※ 이때에도 前 문항에서 설시되지 않았다면, 부관의 의의, 종류 및 사안은 ‘부담’에 해당하는지 포섭해야 함

22. 부관의 종류와 법적성질만 묻더라도, 부관의 의의 및 기능은 기본적으로 설시

23. 부관만 취소할 수 있는가? 

-> 취소가능성 + 중요성 판단기준(객주절)

24. 징계처분 사례에서 규정상 ‘~할 수 있다’고 규정된 경우

- 법적성질: 기속행위와 재량행위의 구별 + 처분성

- 위법성 검토: 재량의 일탈, 남용(OO원칙 위반여부)

25. 직위해제 사례에서 ‘근무성적 부족, 직무수행능력 부족’이 언급되는 경우

-> 판단여지

26. 공무원의 신분으로 인한 제약사항? 

-> 특별권력관계 + 행정심판전치주의

27. 공무원의 신분으로 사법심사 가능한가? 

-> 특별권력관계

28. 공무원의 신분으로 소송제기한 경우 적법한가? 

-> 특별권력관계 + 소 적법용건(행정심판전치주의 포함)

29. 직권취소와 철회의 구분 주의

30. 운전면허취소 사례

- 딱 맞는 면허취소가 적법한지 묻는 사례는 별표 Case

- 그 외 복수면허취소가 적법한지 묻는 사례는 철회 Case

31. 사례에서 ‘법규명령 형식의 행정규칙’을 논해야 하는 경우 

-> 법적성질 + 위법여부(기속행위와 재량행위의 구별, 법규명령으로 보는 경우, 행정규칙으로 보는 경우<OO원칙 위반여부, 사실오인>)

32. 기속행위와 재량행위의 구별, 무효와 취소의 구별 설시할 경우, 간단하게라도 학설, 판례를 서술할 것

33. 취소소송의 적법성 검토 시, 각각의 소송요건(대상적격, 원고적격..)의 의의도 한줄씩이라도 꼭 기재

34. 행정지도의 국가배상청구 문제에서는 ‘직무해당성, 위법성, 행정지도와 손해 사이의 인과관계’가 논점

35. 기초조사를 하지 않은 행정조사 위법한가? 

-> 계획재량, 형량명령이론

36. 행정소송은 요건충족시 소 제기 가능 / 국배법 요건 충족시에는 인용 가능

37. "I. 쟁점의 정리"에서 간단히 단어만 적시하더라도 논점이 두 가지 이상인 경우 두 가지 이상 모두 적시할 것 (논점별 점수 부여될 수 있음) 

-> 2020년 승진시험 사례 1의 경우, "경찰공공의 원칙 위반여부", "도교법 2조 1호 라목 '도로'의 의미"가 각각 0.5점씩 부여될 수 있음

-> 2020년 승진시험 사례 2의 경우, "경찰권 발동의 법적근거", "공법인 A시장의 형식적 경찰책임 인정여부"가 각각 0.5점씩 부여될 수 있음

38. '경찰공공의 원칙' 위반여부 적시 전, 포괄적인 의미로 '경찰권 행사의 한계' 간단히 先 적시

-> 의의(침익적 행정행위, 한계 내 행사해야 함) 및 내용(성문법규정, 비평소공책 등) ※ 개수당 점수 부여될 수 있음

39. '사주소불간섭원칙' 위반이 사례의 논점이더라도, 포괄적인 의미로 '경찰공공의 원칙' 간단히 先 적시

-> 의의(공공의 안녕질서 유지 위해서만 발동 가능, 사적 이익위해서만 발동 불가), 내용(생주민, 예외-공공의 안녕질서 장해발생 우려)

※ 원칙이 있는 경우 예외에도 별도 점수가 있음

40. 주어진 참조조문을 최대한 활용할 것, 법규정 내용뿐 아니라 법률(조문 포함) 기재 점수 있음

41. '경찰권발동의 법적근거' 기재시, '특특일특일일' 원칙 및 해당 법적근거 여부 기재시 점수 부여될 수 있음

-> 2020년 승진시험 사례 2와 같이, '경직법 5조 1항' 등 일반경찰행정법상 특별수권조항이 법적근거가 되는 경우, 사안포섭시 A시장이 '그 밖의 관계인'에 해당한다는 점, '경직법 5조 1항'이 가로수 제거명령의 법적근거가 된다는 점을 구체적으로 적시

42. '자배법'이 논점인 경우, '자배법의 요건'만 적지 말고, '자배법과 국배법의 관계'도 적시하며 사안 포섭

-> 자배법 요건마다 사안 포섭 필요

43. '공무원 개인에 대한 선택적 청구권'이 논점인 경우,

-> 1) 국가배상책임 본질과 관련하여 검토, 2) 헌법상 규정 '공무원 자신의 책임은 면제되지 않음' 해석

44. 마지막 '사안의 해결' 기재시, 쟁점이 된 부분을 결론을 내려야 점수 부여함

-> 2020년 승진시험 사례 3과 같이, 선택적청구권 가능여부가 논점시 '국가배상 인용여부-중과실 인정여부, 선택적 청구 가능여부'의 결론을 내려야 함