[ccibomb@CRG]# _bykim

원래의 헌법규정(헌법제정규정)이 헌법에 위반되기 위해서는 헌법규범 간에 위계질서 또는 우열관계가 존재해야 한다. 그러나 헌법 내에서 이러한 위계질서는 확인될 수 없고 확정될 수 없기 때문에, 원래의 헌법규정은 헌법에 위반될 수 없고 입법자는 충돌되는 헌법규범을 상호 조화시켜야 한다.

개정된 헌법규정(헌법개정규정)은 헌법개정의 한계를 넘을 수 있기 때문에, 헌법에 위반될 가능성이 있다. 이에 헌법재판제도가 기능하는 국가에서는 개정된 헌법규정에 대해서도 규범심사가 가능해야 한다. 헌법개정이 비록 국민투표로 확정된다 하더라도 헌법개정의 한계는 존재한다.

따라서 입법자는 이러한 헌법재판의 기능에 부합하게 헌법소송법을 형성해야 하고, 나아가 헌법재판기관은 헌법재판의 기능에 부합하게 현행 헌법소송법을 해석, 적용해야 한다. 현행 헌법재판소법은 위헌법률심판의 대상을 ‘법률’로 규정하는데, ‘개정된 헌법규정’을 포함하는 것으로 해석함으로써 개정된 헌법규범에 대해서도 위헌심사를 해야한다.

그러나 헌법재판소는 헌법규정은 위헌법률심판의 대상이 되지 않고, 헌법소원의 대상도 되지 않으며, 헌법개정한계론이 헌법규정에 대한 위험심사를 가능하게 하는 논거로 원용될 수 없다고 판시하였다.

헌법에 개정금지규정이 없는 경우, 개정할 수 없는 헌법의 내용이나 규정이 있는지 문제가 제기된다. 헌법에 개정금지규정이 있는지 여부에 관계없이 헌법개정에는 일정한 한계가 있다고 보는 견해(개정한계설)가 지배적이다.

칼 슈미트의 헌법개정한계설은 시예에스의 헌법제정권력론에 기초하여 헌법개정권력은 헌법제정권력(형성적 권력)과 달리 형성된 권력이기 때문에 제한된 권한만이 부여될 수 있다고 논증하였다. ‘헌법’(국가공동체의 형태에 관한 헌법제정권력의 근본적 결단)과 ‘헌법률’(이러한 근본적 결단에 입각한 헌법적 규정)을 구분하여, 헌법은 헌법률과 달리 개정될 수 없다고 하였다.

또한, 헌법개정의 한계는 오늘날 민주국가 헌법의 기능과 본질로부터도 나온다. 정치질서의 기본 틀로서 국가공동체의 정치생활을 지속적으로 규율하고자 하는 것, 국가공동체의 기본질서를 지속적으로 확정하고자 하는 것이기 때문에, 헌법의 기본결정은 유지되어야 한다.

(초실정법적 법원칙의 효력을 인정한다는 전제 하에서는, 실정헌법의 상위에 존재하는 자연법상 원리에 의하여 제약을 받는다는 견해도 있다.)

우리 헌법은 명시적인 개정금지조항을 두고 있지 않지만, 헌법개정한계설이 학계의 지배적인 견해이다. 따라서 우리 헌법의 기본결정, 즉 기본적 가치질서인 인간의 존엄성 보장 및 자유민주적 기본질서의 핵심적 내용을 폐지하거나 변경하는 것은 허용되지 않는다.