[ccibomb@CRG]# _bykim

대판 1982.06.08, 80도2646 - 「형의 이름으로 운전면허 취득한 사건」

【판시사항】
도로교통법 제57조 제1호에 위반하여 교부된 운전면허의 효력

【판결요지】
연령미달의 결격자인 피고인이 소외인의 이름으로 운전면허시험에 응시, 합격하여 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니고 도로교통법 제65조 제3호의 사유에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 유효하므로 피고인의 운전행위는 무면허운전에 해당하지 아니한다.

【판결이유】
도로교통법 제65조 제1호는, 동법 제57조 제1호에 위반하여 교부된 운전면허는 당연무효라는 정신 하에 이를 취소사유에서 제외하고 동법 제57조 제2호 내지 제4호에 위반하여 교부된 운전면허만을 취소대상으로 규정한 것이 아니라, 운전면허를 받은 자가 「사후에」 동법 제57조 제2호 내지 제4호의 결격자에 「해당하게 된 때」를 운전면허 취소사유로 규정하고 있는 것에 불과함이 그 법문상 명백하므로, 위 규정이 도로교통법 제57조 제1호에 위반하여 교부된 운전면허를 당연무효로 보아야만 할 근거가 될 수는 없다.
그렇다면 위 도로교통법 제65조 제1호의 규정방식을 근거로 내세워 도로교통법 제57조 제1호에 규정한 연령미달의 결격자이던 피고인이 그의 형인 공소 외 이창규 이름으로 운전면허시험에 응시 합격하여 받은 원판시 운전면허를 당연무효로 보아야 할 것이라는 소론 주장은 채택할 바 못되는 것이고, 피고인이 위와 같은 방법에 의하여 받은 운전면허는 비록 위법하다 하더라도 도로교통법 제65조 제3호의 허위 기타 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우에 해당함에 불과하여 취소되지 않는 한 그 효력이 있는 것이라 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인의 원판시 운전행위가 도로교통법 제38조의 무면허운전에 해당하지 아니한다고 본 원심판단은 정당하고, 거기에 도로교통법의 법리를 오해한 위법이 없으므로 논지 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

[경찰행정법 사례07] 형의 이름으로 운전면허 취득한 사건-3

甲은 만17세의 미성년자임에도 면허 없이 오랫동안 차량 피자배달 아르바이트를 해온 터라 운전에는 자신이 있었지만, 계속 무면허운전으로 배달을 하게 되면 ‘언젠가는 적발되지 않을까’하는 걱정에 살얼음판을 걷는 마음이었다. 그러던 중 甲은 운전면허를 취득하는 묘안을 짜내게 되는데, 바로 자신과 닮은 형의 이름으로 운전면허시험에 응시하기로 한 것이다. 결국, 甲은 면허시험에 합격함으로써 제1종 보통 자동차 운전면허를 취득하였다. 그리고 시간이 흘러 甲이 만20세가 되어 차량을 운전하여 가고 있었는데, 甲이 결격사유 있었음에도 사술로 면허를 받았다는 첩보를 수집한 경찰관에게 적발되었다. 그리고 경찰은 甲의 운전행위를 무면허운전에 해당한다고 보아 도로교통법위반죄로 입건하였다.

[문3] 형사법원은 甲에 대해 어떠한 판결을 하여야 하는가? (15점)

𝟛. 설문 3의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

형사법원이 甲의 운전행위에 대해 무면허 운전으로 판단하기 위해서는 운전면허 처분의 효력이 부인되어야 하는 바, 이와 관련하여 구성요건적 효력과 선결문제를 검토한다.

Ⅱ. 위법성의 정도

행정행위가 당연무효사유인 경우 공정력 내지는 구성요건적 효력이 발생하지 않아 누구든지 무효주장 가능하므로, 형사법원도 선결문제로서 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다. 따라서 사안의 甲의 운전행위의 위법성 정도가 문제되는 바, 무효와 취소의 구별기준에 대한 통설과 판례의 입장인 중대명백설에 따르면, 하자는 중대하나 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 취소사유에 해당한다.

Ⅲ. 구성요건적 효력

1. 의의

행정행위의 하자가 중대·명백하여 당연무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의해 취소되기 전까지는 다른 모든 국가기관에 대해 유효하게 통용되는 힘이다.

2. 공정력과의 관계

⑴구별여부에 대해 학설은 구별부정설과 구별긍정설로 나뉜다. 양자를 구별하는 견해에 따르면, 공정력은 행상대방과 이해관계인에 미치는 효력을 말하고, 구성요건적 효력은 취소권한 있는 기관 외의 다른 국가기관(행정청, 법원)에 미치는 효력을 말한다. ⑵생각건대, 양자를 구별하는 것이 타당하므로 선결문제는 구성요건적 효력으로 해결하여야 한다.

Ⅳ. 선결문제

⑴민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다.

⑵행정소송법 제11조제1항은 처분 등의 당연무효나 부존재가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있고, 나머지 사항에 대해서는 견해가 대립한다. 사안에서 문제되는 경우는 형사법원에서 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우에 해당한다.

Ⅴ. 형사법원에서 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우

1. 행정행위가 당연무효인 경우

행정행위가 당연무효인 경우에는 구성요건적 효력이 발생하지 않으므로 형사법원은 행정행위가 무효임을 전제로 본안판단이 가능하며, 판례도 동일한 입장이다.

2. 행정행위에 취소사유가 있는 경우

⑴학설

①소극설은 구성요건적 효력은 유효성 추정이므로 형사법원은 관할법원에 의해 취소되기 전까지 효력유무를 판단할 수 없다는 견해이다.

②적극설은 형사소송의 특수성에 비추어 피고인의 인권보장과 신속한 재판을 받을 권리를 위해 행정행위의 효력을 판단할 수 있다는 견해이다.

⑵판례

연령미달자에 대한 운전면허는 당연무효가 아니고 취소되지 않는 한 유효한 것으로 무면허 운전에 해당하지 않는다고 판시하여 소극설의 입장이다.

⑶검토

구성요건적 효력의 본질이 유효성의 추정임을 감안할 때 소극설이 타당하다.

Ⅵ. 사안에의 적용

사안에서 미성년자 甲의 운전면허는 취소사유에 해당하는 하자가 있고, 그에 따라 구성요건적 효력이 있다. 그러므로 권한있는 행정청에 의해 취소되지 않는 한 일응 유효한 것으로 통용되고, 형사법원은 甲에 대한 운전면허를 유효한 것으로 보아야 하며, 그 결과 甲의 운전행위를 무면허운전이라고 판단할 수 없다.

[경찰행정법 사례07] 형의 이름으로 운전면허 취득한 사건

[문2] 甲은 ①자신은 이미 만 20세가 되어 운전면허증을 취득할 수 있는 나이가 되었으며, ②당시 자신이 직접 필기시험과 실기시험에 참석하여 각각 만점을 받았을 정도로 운전실력이 뛰어났다는 점 등을 들어 운전면허 처분의 하자는 치유 또는 전환되었다고 주장한다. 甲의 주장은 타당한가? (20점)

𝟚. 설문 2의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 자신의 위법한 운전면허 취득의 하자가 치유·전환되었다고 주장할 수 있는지 여부가 문제된다.

Ⅱ. 하자의 치유

1. 의의

행정행위가 성립당시에 요건을 결한 하자가 있다 하더라도 사후에 그 요건을 보완하거나 취소하여야 할 필요가 없게 되어 유효한 행정행위로 취급하는 것이다.

2. 인정여부

⑴학설은 ①행정법관계의 안정성, 상대방의 신뢰보호 및 행정경제실현을 위해 허용된다는 긍정설, ②행정청의 신중하고 공정한 판단을 기하기 위해 허용되지 않는다는 부정설, ③일정한 시간적 한계 내에 행정기관의 보완행위가 있고, 당사자에게 불이익 없는 경우에 한해 허용된다는 제한적 긍정설로 나뉜다. ⑵판례는 원칙적으로 허용할 수 없으나, 무용한 반복을 피하고 법적 안정성을 위해 허용할 수 있다고 판시하여 제한적 긍정설의 입장이다. ⑶생각건대, 국민의 권익보호와 행정의 효율성을 조화시키는 제한적 긍정설이 타당하다.

3. 치유요건 및 한계

⑴치유사유로서 ①흠결된 요건의 사후보완과 ②권한있는 행정청의 추인 등이 있다.

⑵한계로서 ①일부 학설과 판례는 내용상 하자는 치유 불가능한 것으로 보고 있으며, ②시간상으로도 행정쟁송제기전설, 행정소송제기전설, 쟁송종결시설로 학설이 나뉘나 판례는 행정쟁송제기전설을 취하고 있고, 당사자의 법적 안정성과 예측가능성 보호를 위해 타당하다.

4. 소결

甲에 대한 운전면허는 내용상 하자가 있으며, 사술로써 행정청을 기망한 만큼 신뢰이익을 보호할 필요가 없고, 하자의 치유를 인정하는 것은 오히려 법적 안정성을 해치게 되는 결과를 초래한다. 판례도 부정한 수단을 사용하여 받은 면허의 경우에는 면허 당시의 기준미달을 보완하였더라도 하자가 치유되었다고 볼 수 없다고 판시하였다.

Ⅲ. 하자의 전환

1. 의의

성립당시 요건을 결하여 하자있는 행정행위로서 본래 무효이나 다른 행정행위로 보면 그 요건이 충족되는 경우에 하자 없는 다른 행정행위로 인정하는 것이다.

2. 법적 성질

⑴하자의 전환에 대해 ①행정행위설과 ②법규범설이 대립한다. 판례는 망인에 대하여 한 처분이 상속인에게 송달될 때에는 새로운 행정처분이라고 판시하였다.

3. 인정범위

⑴무효인 행정행위에 한하여 인정된다는 견해와, ⑵취소할 수 있는 행정행위까지도 인정된다는 견해가 있다. ⑶취소사유인 행정행위는 치유가능성이 있으므로 무효사유로 한정하는 것이 타당하다.

4. 전환요건 및 한계

⑴전환요건으로서 ①전환 전·후 행정행위의 주체, 절차, 형식이 동일할 것, ②동일한 목적을 가질 것, ③전환되는 행정행위의 성립·효력·적법요건을 갖추고 있을 것, ④전환을 위해 관계자에게 청문의 기회를 부여하였을 것 등이 있다.

⑵한계로서 ①처분청의 의도에 반하는 경우, ②관계인(당사자 및 제3자)에게 원래의 행정행위보다 불이익이 되는 경우, ③하자있는 행정행위의 취소가 허용되는 경우, ④기속행위를 재량행위로 전환하는 경우에는 전환이 제한된다.

5. 전환의 효과

⑴하자의 전환은 새로운 행정행위를 가져오고 종전의 행정행위 발령 당시로 소급하여 효력이 발생한다. ⑵하자의 승계는 인정되지 않는다. ⑶소송계속 중 전환된 경우 소의 변경이 필요하다. ⑷처분성 인정되므로 항고소송 제기 가능하다.

6. 소결

사안의 경우 처분행정청이 면허발급 당시 17세인 甲으로 하여금 성년이 된 뒤부터 운전을 하도록 의도했다고 볼 수 없으므로 하자의 전환을 인정할 수 없다.

Ⅳ. 사안에의 적용

甲의 면허가 가진 하자는 내용상 하자 등으로 치유될 수 없으며, 행정청의 의도와 달라 전환될 수도 없다.

사례 07. 형의 이름으로 운전면허 취득한 사건

甲은 만17세의 미성년자임에도 면허 없이 오랫동안 차량 피자배달 아르바이트를 해온 터라 운전에는 자신이 있었지만, 계속 무면허운전으로 배달을 하게 되면 ‘언젠가는 적발되지 않을까’하는 걱정에 살얼음판을 걷는 마음이었다. 그러던 중 甲은 운전면허를 취득하는 묘안을 짜내게 되는데, 바로 자신과 닮은 형의 이름으로 운전면허시험에 응시하기로 한 것이다. 결국, 甲은 면허시험에 합격함으로써 제1종 보통 자동차 운전면허를 취득하였다. 그리고 시간이 흘러 甲이 만20세가 되어 차량을 운전하여 가고 있었는데, 甲이 결격사유 있었음에도 사술로 면허를 받았다는 첩보를 수집한 경찰관에게 적발되었다. 그리고 경찰은 甲의 운전행위를 무면허운전에 해당한다고 보아 도로교통법위반죄로 입건하였다.

[문1] 甲이 취득한 운전면허처분의 효력에 관해 설명하시오. (15점)

𝟙. 설문 1의 해결

Ⅰ. 문제의 소재

甲이 취득한 운전면허의 효력과 관련하여 면허의 법적 성질과 무효와 취소의 구별기준이 문제된다.

Ⅱ. 운전면허의 법적 성질

운전면허는 도로교통상 위험을 방지하고 안전하고 원활한 교통확보를 위하여 일반적·상대적 금지를 일정한 경우에 해제하여 운전할 수 있는 자유를 회복시켜 주는 행위로서 허가이자 처분에 해당한다.

Ⅲ. 甲운전면허의 위법성

⑴도로교통법 제82조제1항제1호는 운전면허 취득의 결격 사유로서 18세 미만인 자를 규정하고 있다. ⑵사안에서 미성년자 甲이 사술로 형의 이름으로 운전면허를 취득한 것은 同 규정에 반하여 위법하다.

Ⅳ. 무효와 취소의 구별기준

1. 학설

⑴중대설은 하자가 중대한 경우 무효라는 견해이다(능력규정·강행규정을 위반한 경우 중대).

⑵중대명백설은 하자가 내용상 중대하고 외견상 명백한 경우에만 무효라는 견해이다. 중대설과 마찬가지로 중대성을 판단하고, 일반인을 기준으로 외견상 일견 명백한 경우에 명백성을 인정한다(무효범위 최소화).

⑶명백성보충설은 기본적으로 중대설 입장이나, 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면 권리구제 요청이 큰 경우(이해관계인 / 공공의 신뢰보호 필요시) 예외적으로 이익형량을 위해 명백성요건을 추가 요구하는 견해이다.

⑷조사의무설은 기본적으로 중대명백설의 입장에서 명백성의 요건을 완화하는 견해이다. 관계 공무원이 조사해 보았더라면 명백한 경우도 명백성을 인정한다.

⑸구체적 가치형량설은 획일적 기준을 부정하여, 사안마다 법적안정성, 상대방, 제3자의 이익을 비교형량하는 견해이다.

2. 판례는 기본적으로 중대명백설을 취하나, 헌법재판소는 하자가 중하여 구제 필요성이 큰 경우에는 중대한 하자만으로 무효가 된다는 예외적 결정을 하였다.

3. 소결

국민의 권리구제와 행정의 법적 안정성을 적절히 조화하는 관점에서 중대명백설이 타당하다.

Ⅴ. 사안에의 적용

사안의 甲 운전면허는 도로교통법에 위반하여 그 하자가 중대하기는 하나, 일반인의 관점에서 명백하다고 볼 수 없다는 점과, 도로교통법 제93조제1항 단서 및 同제8호에 의하면 결격사유가 있거나 부정한 수단으로 운전면허를 받은 경우 별도의 취소처분을 통해 그 효력을 제거하도록 규정한 점을 고려할 때, 취소할 수 있는 행정행위로서 유효하다. 판례는 연령미달의 결격자가 자신의 형의 이름으로 교부받은 운전면허는 당연무효가 아니라고 판시하기도 하였다.