Ⅰ.서
민법 제3조에 의해 사람은 생존한 동안 권리와 의무의 주체가 된다고 하였다. 사람은 자연인에 관한 것이며 자연인은 출생에 의하여 권리능력을 취득한다. 본조에는 나와있지 않지만 근대민법의 권리능력의 평등이 현대에는 당연히 인정된다. 그리고 권리능력에 관한 것은 강행규정이므로 포기하거나 제한하는 것은 허용되지 않는다.
Ⅱ.권리능력의 시기
1. 출생의 시점
권리능력의 시기는 출생인데 출생시점에 대해선 민법에는 규정이 없다. 출생시점에는 여러 설이 있는데 일반적으로 민법은 전부노출설(태아가 모체로부터 완전히 분리하였을때)을 채택한다. 전부노출설은 다른 설에 비해서 출생의 확정이 용이하며 문제를 간명히 처리할 수 있기 때문이다. 출생시점은 상속관계자의 이해에 영향을 준다. 태아는 살아서 태어나지 않는 한 권리능력을 취득하지 않으나, 출생 후 일순간이라도 살았다면 권리능력을 취득하였던 것으로 한다. 살아서 태어난 이상 기형아, 쌍생아도 권리능력을 취득하며 인공수정의 경우에도 차별하지 않는다.
2. 출생의 증명
사람의 출생이나 출생시기의 증명에는 호적부의 기재가 증거가 된다. 그러나 이것은 추정력을 가지는 보조적 신고에 지나지 않으며 실체관계를 좌우할 수는 없다. 따라서 신고에 의해서 사람의 생존이 결정되지 않는다. 호적의 기재사실은 의사나 조산사의 증명 기타의 자료에 의하여 번복가능하다
3. 태아
태아는 모체내에 있는 장차 자연인으로서 출생할 것을 기대할 수 있는 것으로 태아는 아직 사람이 아니므로 민법 제 3조에 의해서는 권리능력이 없다. 그런데 태아의 권리능력을 인정하지 않는다면 만약 태아의 출생전에 사망한 父의 재산은 다른 상속인에게 귀속되며, 특히 父의 사망이 불법행위로 인한 경우 가해자에 대하여 손해배상을 청구할 수 없게 된다. 출생의 시기라는 우연한 사정에 의해서 귄리취득이 부정되는 것은 불합리하다. 따라서 여러나라의 입법례는 태아가 출생한 것으로 보고 사람과 마찬가지로 취급하고 있다 태아의 이익을 위해 모든 법률관계에서 태아는 출생한 것으로 보는 ‘일반보호주의’와 우리나라의 민법이 채택하는 ‘개별보호주의’로 나뉜다.
①개별보호주의
개별주의는 중요한 법률관계에 있어서만 태아를 출생한 것으로 본다. 이는 적용의 범위가 명확하다는 장점이 있으나 태아의 이익을 빠짐없이 보호하지는 못한다.
a.불법행위로 인한 손해배상 청구권
민법 제 762조에 의해 태아는 손해배상의 청구권에 관하여 이미 출생한 것으로 본다. 본조는 태아 자신이 불법행위에 의한 피해자가 되는 경우에 한한 것이다. 즉, 부의 생명침해에 대한 재산적 손해에 대해서는 일단 부에게 손해배상청구권이 발생하고, 그것이 상속인에게 상속된다는 것이 판례이다. 따라서 본조에 의한 구제는 직계존속(부)의 생명침해에 대하여 태아자신이 위자료를 청구하는 경우와 태아자신이 입은 불법행위에 대하여 손해배상을 청구하는 경우에 한한다.
b. 상속 ․ 대습상속
민법 제 1000조 제3항에 의해 태아는 상속에 있어서 이미 출생한 것으로 본다. 더불어 대습상속권(제1001조)도 가지며, 유류분권(제1112조)도 주어진다. 그러나 호주승계에 있어서 태아에게는 어떠한 지위도 인정되지 않는다.
c.유증
민법 제 1064조는 태아는 유증에 대해서 권리능력이 있는 것으로 본다. 따라서 유언자가 사망시에 태아이었던 자에 대한 유증은 유효하다.
d. 인지
민법 제 858조는 부는 태아를 인질살 수 있다고 규정한다. 그러나 태아는 인지 청구권이 없다 따라서 태아는 부에게 성장에 필요한 비용을 청구할 수 없다.
e. 사인증여
사인증여는 증여자의 사망으로 효력이 발생하는 증여이다. 그리고 이는 수증자의 승낙을 요하는 계약이다. 사인증여에 대해서도 태아의 권리능력을 인정하는 견해가 있는데 유증에 관한 규정을 준용한다.(제 562조) 그러나 개별보호주의가 인정하는 규정은 태아의 적극적인 관여가 없는 경우인데 적극적 관여가 필요한 계약에까지 권리능력을 인정하는 것은 부당하다.는 견해가 있다. 이는 유증에 의해서도 목적이 충분히 달성될 수 있기 때문에 사인증여에 있어서 태아의 권리능력은 부정된다.
② 법률상의 지위
개별보호주의같이 일정한 경우 태아가 출생한 것으로 보는 경우에 이에 대한 판례는 태아는 문제가 발생했을때 태아인 동안이었다면 바로 권리능력을 취득하는 것이 아니라, 문제발생후 살아서 태어난 경우에 당해 시기에 소급하여 권리능력을 가지고 있었던 것으로 보는 것이다. 따라서 태아인 동안에는 법정 대리인이 존재하지 않는다.
a. 법정정지조건설(인격소급설)
판례와 같이 태아인 동안에는 권리능력이 없고 살아서 태어났을때 출생의 시기가 무제의 시점까지 소급하여 권리능력이 있던 것으로 본다. 법적 안정성을 추구하며 판례의 태도이다. 이는 거래의 안정에 도움이 된다.
b. 법정해제조건설
태아인 동안에도 출생한 것으로 보는 범위내에서 권리 능력이 있다. 따라서 태아인 동안에도 법정대리인이 존재할 수 있다. 또한 태아는 상속재산의 분할에 참가할수있으며 이 경우에 태아의 출생시까지 재산의 분할을 정지시켜야 한다. 만약 태아가 사산인 경우에는 소급하여 권리능력이 소멸하게 된다. 태아의 이익을 보호할 수 있는 것처첨 보이지만 법정대리인이 태아를 대리하여 권리를 처분할 수 있는 점으로 미루어 볼때 태아에게 불이익이 가해질수 있다. 또 태아의 권리능력의 소멸로 인해 이전의 법률관계는 무효가 되어 법정 안정성을 해칠 우려도 있다.
c. 차이
논리적으로는 권리능력의 시기를 의제하느냐(정지조건설), 출생의 사실을 의제하느냐(해제조건설)로 나뉘지만 구체적으로는 법정대리인에 의한 권리의, 관리, 보존의 인정 여부에 있다. 즉 상대방과 제3자의 보호에 중점을 두느냐 태아 자신의 보호에 중점을 두느냐인데 이는 법률생활의 안정과도 관련이 있기 때문에 어느 학설을 택하는지가 중요하다.
Ⅲ.결
어느 설을 따르느냐는 위 두 설의 장단점을 따져볼 때 정지조건설은 태아를 제외한 다른 사람의 권리를 좀 더 보호하는 측면이 있고 해제조건설은 태아의 권리를 좀더 보호하는 측면이 있다. 다수설은 해제조건설을 따르고 있다. 반면 판례는 정지조건설을 따르고 있다.
