[형법] 제1조(범죄의 성립과 처벌)

형법 제1편 총칙

제1장 형법의 적용범위

제1조(범죄의 성립과 처벌) ① 범죄의 성립과 처벌은 행위 시의 법률에 따른다. … 부칙 > 1조 2항 > 1조 1항

… 判. (유추해석금지원칙: 위조, 책조에도 적용) 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유의 범위를 제한적으로 유추적용하여 행위자의 가벌성의 범위를 확대하는 것이 허용되지 않는다. (∵ 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되므로)

② 범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 구법(舊法)보다 가벼워진 경우에는 신법(新法)에 따른다.

… (법률의 변경: 동기설 전합폐지) 判. 범죄의 성립과 처벌에 관하여 규정한 형벌법규 자체 또는 그로부터 수권 내지 위임을 받은 법령의 변경에 따라 범죄를 구성하지 아니하게 되거나 형이 가벼워진 경우, 반성적 고려에 따라 변경된 것인지를 따지지 않고 원칙적으로 형법 1조 2항과 형사소송법 326조 4호가 문언상 명백히 적용된다. (형이 중하게 변경되거나 형의 변경이 없는 경우에는 1조 1항에 따라 행위시법을 적용하여야 한다.)

- 判. (한시법x) 법령이 개정 내지 폐지된 경우가 아니라, 스스로 유효기간을 구체적인 일자나 기간으로 특정하여 효력의 상실을 예정하고 있던 법령이 그 유효기간을 경과함으로써 더이상 효력을 갖지 않게 된 경우, 형법 1조 2항과 형사소송법 326조 4호에서 말하는 법률의 변경에 해당한다고 볼 수 없다(=추급효 인정설).

- 判. 해당 형벌법규가 아닌 다른 법령이 변경된 경우에는 형사법적 관점의 변화를 주된 근거로 하는 법령의 변경에 해당하여야 형법 1조 2항과 형사소송법 326조 4호에서 말하는 법률의 변경에 해당된다(ex. 법무사법 개정).

- 判. 도로교통법이 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치에 관한 규정을 신설하면서 이를 ‘자동차 등’이 아닌 ‘자전거 등’으로 분류한 것이 형법 제1조 제2항의 ‘범죄 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우’에 해당하지 않는다. → 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의11 제1항에서의 ‘원동기장치자전거’에 전동킥보드와 같은 개인형 이동장치가 포함된다.

③ 재판이 확정된 후 법률이 변경되어 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하게 된 경우에는 형의 집행을 면제한다.

… 소급효금지 원칙 적용여부 보안처분: <긍부개> ① 긍정설(자유제한처분) ② 부정설(별개의 제재) ③ 자유형적 성격이 강한 보안처분만 적용된다는 개별판단설이 대립하고, 판례는 개별판단설 입장에서 ① 형법상 보호관찰 ② 전자감시제도 ③ 신상정보 공개명령 및 고지명령 제도에 대해서는 적용을 부정하나 ④ 사회봉사명령은 적용을 긍정한다. 생각건대, 보안처분의 성질에 따라 구체적으로 판단하는 개별판단설이 타당하다. <관전공고x 사봉o> ex. [가폭 피의자에게 6개월 보호관찰과 200시간의 사회봉사 명령(폭행 이후 개정된 법률에 따라 100시간에서 200시간으로 상한이 늘어난 조항에 근거한 것임)] 소급금지원칙 위반 소송법규정의 변경o: <예신경공> 친고죄를 비친고죄로 개정하거나 공소시효의 연장, 정지와 같이 소송법규정이 범죄의 가벌성에 관련된 경우, 소급효 금지원칙이 적용되는지가 문제된다. 이에 대해 ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 헌법재판소는 긍정설 입장에서 ① 일반 국민이 예상 가능하였고 ② 법적 상태가 혼란스러워 보호할만한 신뢰 이익이 적은 경우 ③ 소급입법에 의한 당사자의 손실이 없거나 경미한 경우 ④ 중대한 공익상 사유가 소급입법을 정당화하는 경우 등에는 예외적으로 진정소급입법도 허용된다고 판시하였고 대법원도 긍정설 입장이다. ex. [2014년 개정 아동학대처벌법은 아동학대 공소시효 관련 피해아동이 성년에 달한 날부터 진행한다는 특례를 도입하면서 소급적용에 경과규정을 두지 않음] 개정법 시행일 이전에 아동학대를 범하여 공소시효가 완성되지 않은 범죄에 대해서도 적용된다고 봄이 타당(소급적용o) -> 부진정소급입법o ex. [노역장유치조항을 시행일 이후 최초로 공소제기되는 경우부터 적용하도록 한 형법 부칙 규정] 형벌불소급원칙에 위반o(→위헌) 판례의 변경x: ① 긍정설(사실상 구속력) ② 부정설(소급처벌이 금지되는 것은 ‘법률’임)이 대립하고, 판례는 부정설 입장에서 형사처벌의 근거는 법률이지 판례가 아니고, 판례의 변경은 법률조항 내용 확인에 불과하다고 본다. 판례 변경은 입법작용이 아니므로 부정설이 타당하다. ex. [피고인은 자신이 운영하는 사이트에 정범들이 저작재산권 이용허락 없이 동영상 공유 사이트에 업로드한 영상저작물에 연결되는 링크를 수차례 게시 → 검사는 저작권법 위반 방조로 기소(종전 대법원 판례에 의하면 이 행위만으로는 방조에 해당하지 않았는데 최근 유죄 인정으로 판례 변경)] 판례변경은 소급효금지원칙 적용대상이 아니고 형법 16조 금지착오도 적용되지 않으므로 방조죄 인정

※ 목적론적 축소해석 허용여부o: 공선법상 자수를 범행발각 전 자수로 한정하는 것 등 목적론적 축소해석이 유추해석금지 원칙과 관련되어 허용되는지 문제된다. ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설의 입장에서 원칙적으로 유추해석이 아니지만, 범행발각 후 자수사건 관련, 자수를 범행발각 전으로 한정하는 것은 가벌성을 확장하는 제한적 유추해석에 해당하여 허용되지 않는다고 판시하였다. 생각건대, 제한적 유추로서 형벌권의 확장을 가져오므로 부정설이 타당하다. ※ 입법의 흠결에 대한 해석에 의한 보충o: 입법자의 의사가 명백히 오기되었거나 잘못 표현된 경우 이를 해석으로 보충하는 것이 허용되는지 문제된다. ① 긍정설 ② 부정설이 대립하고, 판례는 긍정설 입장에서 형법 170조 2항(자기의 소유에 속하는 166조 또는 167조에 기재한 물건)을 해석하고 있다. 관련조문의 전체적, 종합적 해석을 시도하는 긍정설이 타당하다.