[형법] 제40조(상상적 경합)

제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다. … 과형상 일죄

… 判. 상상적 경합범은 1개의 행위가 실질적으로 수 개의 구성요건을 충족하는 경우로 실질적으로 수 죄에 해당

- 사기죄와 변호사법위반죄는 상상적 경합, 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄는 상상적 경합

… 연결효과에 의한 상상적 경합: 실체적 경합관계에 있는 2개의 독립된 범죄행위를 사실상 연결하는 제3의 범죄행위가 있을 때 제3의 범죄행위의 연결효과에 의해 독립적인 2개의 범죄행위 사이에도 상상적 경합관계가 인정되는지 문제된다. ① 제한적 긍정설 ② 부정설이 대립하나, 판례는 문서에 관한 죄 등이 실체적 경합관계에 있을지라도 이들 죄와 상상적 경합 관계에 있는 수뢰후부정처사죄와 대비하여 가장 중한 죄에 정한 형으로 처단하면 족하다고 보아 연결효과에 의한 상상적 경합을 인정한다. 생각건대, 연결효과를 부정할 경우 제3의 범죄가 두 번 성립하게 되므로 제한적 긍정설이 타당하다.

- 判. [뇌물을 교부받고 공무원이 도시계획도로선을 새로 그린 경우] 수뢰후부정처사죄, 공도화변조죄, 동 행사죄가 성립하는데 ① 변조죄 및 동행사죄는 실경 ② 이들 범죄와 수뢰후 부정처사는 상경 관계에 있는데 이 경우 무거운 수뢰후부정처사죄에 의하여 처벌하면 족함

※ 判. 상상적 경합의 기판력은 다른 범죄에 미침 / 상상적 경합관계라도 공소시효는 별개로 완성 - 상상적 경합관계 일부는 유죄, 일부는 무죄, 무죄부분만 검사가 상고한 경우, 유죄부분도 상고심의 심판대상 - 상상적 경합관계 범죄가 모두 무죄가 선고되었고, 검사가 그 전부에 대하여 상고하였으나 그 중 상고의 이유로 삼지 않은 무죄부분은 상고심에 이심되나 심판대상은 아님