[형사소송법] 제26조(의사무능력자와 소송행위의 대리) ~ 제46조(재판서의 등, 초본의 작성)

재판,제3장 소송행위의 대리와 보조

제26조(의사무능력자와 소송행위의 대리) 「형법」 제9조 내지 제11조의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다. … 수험상 적용되는 범죄에는 해당x(ex. 담배사업법 등 책임능력이 요구되지 않는 행정법규만 가능)

※ 判. (혈액채취는 법정대리x) 일반범죄에 있어서 피의자의 혈액채취가 필요한 경우에도 피의자에게 의사능력이 있으면 피의자 본인만이 혈액채취에 관한 유효한 동의를 할 수 있고, 피의자에게 의사능력이 없는 경우에도 명문규정이 없는 한 법정대리인이 피의자를 대리하여 동의할 수 없다.
(생각건대, 소송행위의 확실성 요구에 따라 ‘변호인에 의한 소송행위의 대리(36조)’와 같이 명문규정이 없는 한 원칙적으로 허용되지 않는다고 보는 것이 타당하다.)

※ 判. (의사무능력자를 대리하여 처벌불원x) 반의사불벌죄에서 성년후견인이 명문의 규정 없이 의사무능력자인 피해자를 대리하여 피고인 또는 피의자에 대하여 처벌을 희망하지 않는다는 의사를 결정하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 행위를 할 수 없다. 이는 성년후견인의 법정대리권 범위에 통상적인 소송행위가 포함되어 있거나 성년후견개시심판에서 정하는 바에 따라 성년후견인이 소송행위를 할 때 가정법원의 허가를 얻더라도 마찬가지이다.

 

제27조(법인과 소송행위의 대표) ①피고인 또는 피의자가 법인인 때에는 그 대표자가 소송행위를 대표한다. … 법인이 피고인일 경우 그 법인의 대표자도 진술거부권의 주체가 된다.

②수인이 공동하여 법인을 대표하는 경우에도 소송행위에 관하여는 각자가 대표한다. … 공동대표x

 

제28조(소송행위의 특별대리인) ①전2조의 규정에 의하여 피고인을 대리 또는 대표할 자가 없는 때에는 법원은 직권 또는 검사의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 하며 피의자를 대리 또는 대표할 자가 없는 때에는 법원은 검사 또는 이해관계인의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다.

②특별대리인은 피고인 또는 피의자를 대리 또는 대표하여 소송행위를 할 자가 있을 때까지 그 임무를 행한다.

 

제29조(보조인) ①피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 보조인이 될 수 있다.

② 보조인이 될 수 있는 자가 없거나 장애 등의 사유로 보조인으로서 역할을 할 수 없는 경우에는 피고인 또는 피의자와 신뢰관계 있는 자가 보조인이 될 수 있다.

③보조인이 되고자 하는 자는 심급별로 그 취지를 신고하여야 한다.

④보조인은 독립하여 피고인 또는 피의자의 명시한 의사에 반하지 아니하는 소송행위를 할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.

 

제4장 변호

제30조(변호인선임권자) ①피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다.

②피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다.

… 判. 변호인을 선임할 수 있는 자는 형소법 30조 2항에 규정된 자에 한정되고, 피고인 및 피의자로부터 선임권을 위임받은 자가 대리하여 변호인을 선임할 수 없다.

 

제31조(변호인의 자격과 특별변호인) 변호인은 변호사 중에서 선임하여야 한다. 단, 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다.

 

제32조(변호인선임의 효력) ①변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다.

… 피고인 또는 변호인이 다른 의사표시를 하지 않는 경우에는 병합심리된 다른 사건에도 변호인선임의 효력이 미친다(규칙 13조).

- 判. 항소법원이 국선변호인 선정 이후 병합된 사건에 관하여 국선변호인에게 소송기록 접수통지를 하지 아니함으로써 항소이유서 제출기회를 주지 아니한 채 판결을 선고한 것은 위법하다.

②공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다.

※ (변호인 선임의 보정적 추완) 변호인 선임은 변호인선임신고서를 공소제기 전에는 수사기관에, 공소제기 후에는 법원에 제출해야(32조 1항) 효력이 발생한다. 판례는 변호인선임서의 제출없이 항소이유서 등을 제출해도 효력이 없다고 본다.
변호인선임신고서 제출 전 변호인으로서 한 소송행위가 이후 선임신고서 제출로 하자가 치유되는지 관련 ① 긍정설(피고인 이익 보호) ② 부정설(소송절차 형식성) ③ 절충설(상소이유서 등 제출기간 내 제출되면 추완 인정)이 대립한다. 판례는 정식재판청구기간 경과 후 변호인선임신고서가 제출된 경우 정식재판청구 효력을 부정하여 부정설 내지 절충설 입장이다. 피고인 이익 보호 차원에서 신속히 보정이 되었다면 추완을 인정함이 타당하다.

 

제32조의2(대표변호인) ①수인의 변호인이 있는 때에는 재판장은 피고인ㆍ피의자 또는 변호인의 신청에 의하여 대표변호인을 지정할 수 있고 그 지정을 철회 또는 변경할 수 있다.

②제1항의 신청이 없는 때에는 재판장은 직권으로 대표변호인을 지정할 수 있고 그 지정을 철회 또는 변경할 수 있다.

③대표변호인은 3인을 초과할 수 없다.

④대표변호인에 대한 통지 또는 서류의 송달은 변호인 전원에 대하여 효력이 있다.

⑤제1항 내지 제4항의 규정은 피의자에게 수인의 변호인이 있는 때에 검사가 대표변호인을 지정하는 경우에 이를 준용한다.

 

제33조(국선변호인) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다. … 필요적 변호사건(282조) <구미70농장사3>

1. 피고인이 구속된 때 … 判. 피고인이 해당 형사사건에서 구속되어 재판을 받고 있는 경우에 한정되지 않는다. 피고인이 별건으로 구속영장이 발부되어 집행되거나 다른 형사사건에서 유죄판결이 확정되어 그 판결의 집행으로 구금 상태에 있는 경우도 포괄한다(최근 전합으로 기존 입장 변경). (∵ ①구속이라는 법문언의 의미: 형소법 69조, ②헌법규정의 취지와 정신, 입법목적: 헌법 12조 1항, 4항, ③피고인의 입장에 선 해석: 분리기소, 사건병합 여부 등에 따라 피고인의 방어권 보장에 상당한 불균형)

2. 피고인이 미성년자인 때

3. 피고인이 70세 이상인 때

4. 피고인이 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람인 때 … 농아인

5. 피고인이 심신장애가 있는 것으로 의심되는 때

6. 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때

②법원은 피고인이 빈곤이나 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인이 청구하면 변호인을 선정하여야 한다.

③법원은 피고인의 나이ㆍ지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하면 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 변호인을 선정하여야 한다. … 判. 2급 시각장애인은 33조 3항 준용

※ 국선변호인 선정의 법적성질은 국선변호인제도의 실효성을 보장하기 위해 재판설이 타당하며, 형사소송규칙도 국선변호인의 사임에는 법원의 허가가 필요하다(규칙 20조).

※ 判. 필요적 변호사건에서 제1심 공판절차가 변호인 없이 이루어진 경우, 제1심이 행한 소송행위의 효력은 무효

→ 判. 항소심은 283조의 국선변호인 선정, 364조 6항의 파기자판을 하여야 한다.

 

제34조(피고인ㆍ피의자와의 접견, 교통, 진료) 변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수(授受)할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다. … <접수진> / 헌법 12조 ④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.

※ (접견교통권의 침해 여부) 피의자, 피고인의 접견교통권은 헌법상 기본권으로 보장되며, 변호인의 권리는 형소법에 보장되나 현행법상 아무런 제한 없이 보장되고 있어 판례는 수사기관의 처분은 물론 법원 결정으로도 제한할 수 없다고 본다. 최근 헌재는 변호인이 되려는 자의 접견교통권을 헌법상 보장된 기본권이라고 판시하였다. 따라서 수사기관이 수사상 필요하다는 이유로 변호인 접견을 제한하는 것은 허용되지 않으며(수사기밀이 누설된다고 해도), 여기에는 선임된 변호인뿐만 아니라 변호인이 되려는 자도 포함된다.

- 判. [침해] ① 직접적인 접견불허 ② 부당한 접견지연행위

- 헌재. 변호인과의 접견 자체에 대해 아무런 제한도 가할 수 없다는 것은 아니므로 미결수용자의 변호인 접견권 역시 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있음은 당연하다.

- 判. 신체구속을 당한 사람이 변호인을 자신의 범죄행위에 공범으로 가담시키려고 하였다는 등의 사정만으로 변호인 접견교통을 금지하는 것이 정당화될 수는 없다.

※ (수사기관에서 변호인의 접견교통권 침해 시 불복방법) <준헌능상배>

1. 준항고: 변호인은 직무집행지 관할법원 또는 검사의 소속 검찰청에 대응한 법원에 처분의 취소 또는 변경을 구할 수 있다(417조). c.f) 법원에 의한 접견교통권 침해시에는 구금에 관한 결정으로 보아 보통항고o(402조)

2. 헌법소원: 헌법상 기본권과 변호인의 변호권 침해하는 공권력 행사로 헌법소원 대상(헌법재판소법 68조)

3. 증거능력 배제 주장: 위수증에 의해 증거능력을 배제해야 한다고 주장할 수 있다(308조의2).

4. 상소제기: 피의자 신문참여권 침해는 원칙적으로 상소이유가 아니나, 피의자 방어권 행사에 중대한 지장을 초래해 판결에 영향을 미친 경우 항소나 상고 이유(361조의5 1호)가 될 수 있다.

5. 국가배상청구: 변호인이 정신적 고통을 받았다면 청구 가능하다(국가배상법 2조 1항).

※ (피의자신문참여권에 대한 제한의 정당성) 변호인의 피의자신문참여권이란 검사 또는 사경의 피의자신문시 변호인이 참여할 수 있는 권리를 말하고, 정당한 사유가 없는 한 제한할 수 없다(243조의2).

- 判. 정당한 사유란 수사방해, 수사기밀 누설 및 증거인멸의 위험 등의 상황이 객관적으로 명확해야 <방기증>

- 判. 정당한 사유 없이 참여권을 침해한 상태에서 작성한 피신의 경우 적법절차에 따라 작성된 것이 아닐 뿐만 아니라 위법수집증거에 해당하고, 증거 동의하더라도 증거능력이 없다.

 

제35조(서류ㆍ증거물의 열람ㆍ복사) ①피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다.

②피고인의 법정대리인, 제28조에 따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 제1항과 같다.

③ 재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람ㆍ복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다.

④ 제3항에 따른 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.

 

제36조(변호인의 독립소송행위권) 변호인은 독립하여 소송행위를 할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.

 

제5장 재판

제37조(판결, 결정, 명령) ① 판결은 법률에 다른 규정이 없으면 구두변론(口頭辯論)을 거쳐서 하여야 한다.

② 결정이나 명령은 구두변론을 거치지 아니할 수 있다.

③ 결정이나 명령을 할 때 필요하면 사실을 조사할 수 있다.

④ 제3항의 조사는 부원(部員)에게 명할 수 있고 다른 지방법원의 판사에게 촉탁할 수 있다.

 

제38조(재판서의 방식) 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 한다. 단, 결정 또는 명령을 고지하는 경우에는 재판서를 작성하지 아니하고 조서에만 기재하여 할 수 있다.

※ 判. (재판서 경정) 이미 선고된 판결의 내용을 실질적으로 변경하는 판결서 경정이 허용되지 않는다. 판결 주문에 기재하지 아니하고 판결 이유에만 기재한 경정결정의 효력은 무효이다.

 

제39조(재판의 이유) 재판에는 이유를 명시하여야 한다. 단, 상소를 불허하는 결정 또는 명령은 예외로 한다.

 

제40조(재판서의 기재요건) ①재판서에는 법률에 다른 규정이 없으면 재판을 받는 자의 성명, 연령, 직업과 주거를 기재하여야 한다.

②재판을 받는 자가 법인인 때에는 그 명칭과 사무소를 기재하여야 한다.

③ 판결서에는 기소한 검사와 공판에 관여한 검사의 관직, 성명과 변호인의 성명을 기재하여야 한다.

 

제41조(재판서의 서명 등) ①재판서에는 재판한 법관이 서명날인하여야 한다.

②재판장이 서명날인할 수 없는 때에는 다른 법관이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 하며 다른 법관이 서명날인할 수 없는 때에는 재판장이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 한다.

③판결서 기타 대법원규칙이 정하는 재판서를 제외한 재판서에 대하여는 제1항 및 제2항의 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 있다.

 

제42조(재판의 선고, 고지의 방식) 재판의 선고 또는 고지는 공판정에서는 재판서에 의하여야 하고 기타의 경우에는 재판서등본의 송달 또는 다른 적당한 방법으로 하여야 한다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.

 

제43조(동전) 재판의 선고 또는 고지는 재판장이 한다. 판결을 선고함에는 주문을 낭독하고 이유의 요지를 설명하여야 한다.

※ (판결 선고 종료시점과 변경 선고가 가능한 한계) 재판장이 판결을 선고함에는 주문을 낭독하고 이유의 요지를 설명해야 하고(43조), 형을 선고하는 경우에는 피고인에게 상소할 기간과 상소할 법원을 고지해야 한다(324조). 필요한 때에는 피고인에게 적절한 훈계를 할 수도 있다(형사소송규칙 제147조).

- 판결 선고는 전체적으로 하나의 절차로서 재판장이 판결의 주문을 낭독하고 이유의 요지를 설명한 다음 피고인에게 상소기간 등을 고지하고, 필요한 경우 훈계까지 하는 등 선고절차를 모두 마쳤을 때 비로소 종료된다.

- 判. 재판장이 주문을 낭독한 이후라도 선고절차가 종료되기 전까지는 일단 낭독한 주문의 내용을 정정하여 다시 선고할 수 있다. 다만, 이러한 변경 선고가 무제한 허용되는 것이 아니라 재판장이 일단 주문을 낭독하여 선고 내용이 외부적으로 표시된 이상 Ⓐ 재판서에 기재된 주문과 이유를 잘못 낭독하거나 설명하는 등 실수가 있거나 Ⓑ 판결 내용에 잘못이 있음이 발견된 경우와 같이 특별한 사정이 있는 경우에 변경 선고가 허용된다.

 

제44조(검사의 집행지휘를 요하는 사건) 검사의 집행지휘를 요하는 재판은 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본을 재판의 선고 또는 고지한 때로부터 10일 이내에 검사에게 송부하여야 한다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.

 

제45조(재판서의 등본, 초본의 청구) 피고인 기타의 소송관계인은 비용을 납입하고 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다.

 

제46조(재판서의 등, 초본의 작성) 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본은 원본에 의하여 작성하여야 한다. 단, 부득이한 경우에는 등본에 의하여 작성할 수 있다.