[ccibomb@CRG]# _bykim

형사소송법 제232조 제3항, 제2항이 반의사불벌죄에 있어서 피해자의 의사표시가 소극적 소송조건을 이루는 소송행위이므로 국가사법권이 장기간 사인의 의사에 의하여 좌우됨을 방지하려는 규정임에 비추어 볼 때 동조 제3항에 처벌희망의사표시의 철회라함은 처벌희망의사표시가 있고 난 후 이를 철회하는 경우뿐만 아니라, 이 사건과 같이 처음부터 명시적, 확정적으로 처벌불원의사표시를 한 경우도 포함하므로 동법 제2항에 의하여 다시 처벌희망의 의사표시를 할 수 없다.

1. 자백의 의의

(1) 자백의 개념

자백이란 자신이 범죄사실의 전부 또는 일부를 범하였음을 인정하는 피고인의 진술이다.

309조는 자백의 증거능력을 제한함에 있어서 피고인의 자백이라는 표현을 사용하나 피고인이 피의자`피고인`참고인`증인 등의 지위에서 행한 자백과 일반인의 입장에서 행한 자백을 모두 포함한다.

또한 범죄사실의 전부에 대한 긍정뿐만 아니라 범죄사실의 일부에 대한 시인도 포함한다. 따라서 구성요건에 해당하는 사실을 긍정하면서 위법성조각사유나 책임조각사유의 존재를 주장하는 경우도 모두 자백에 해당한다.

(2) 자백의 형식

형식이나 상대방을 묻지 않는다. 구두, 서면 모두 포함/ 법원`법관에 대한 자백, 수사기관에 대한 자백, 그 밖의 자백(상대방에 없이 행해질 수도 있다 = 일기장)

예외 - 업무상 필요에 의하여 작성하는 통상문서에 기재한 경우는 포함하지 않음

2. 자백배제법칙

범죄사실의 증명을 위한 물적 증거나 목격자를 확보할 수 없는 경우에 범죄혐의를 받고 있는 자가 행하는 자백은 직접적이고 유력한 증거가 될 수 있다. 또 자백은 범죄에 직접적으로 관여한 자가 자신에게 불리한 사실을 긍정하는 진술이라는 점에서 자백에는 일반적으로 높은 증거가치가 인정되고 있다. 그러나 범죄사실의 증명을 지나치게 자백에 의존하게 되면 수사기관은 객관적 증거에 의하여 범죄사실을 증명하려고 하기보다는 자백획득에 치중하게 되고 강압수사 행해질 우려가 크다.

자백배제법칙은 헌법상 기본권의 지위를 가지므로 자백배제법칙에 의하여 증거능력이 부인되는 자백은 피고인의 동의나 희망이 있더라도 증거능력이 회복되지 않는다. 이 점은 전문법칙에 의하여 증거능력이 부인되는 진술증거가 증거동의(318)의 방법으로 증거능력을 회복할 수 있는 것과 크게 구별되는 것으로 자백배제법칙의 특징을 이룬다. 같은 이유에서 자백배제법칙에 의하여 증거능력이 부인된 자백은 탄핵증거로도 사용할 수 없다.

3. 자백배체법칙의 이론적 근거

(1) 허위배제설

허위배제설에 의하면 임의성이 의심되는 자백이란 허위의 진술을 할 염려가 있는 상황하에서 행해진 자백을 의미하게 된다. 따라서 설사 고문`폭행`유도`사술 등에 의한 자백이라 할지라도 예외적으로 그 내용의 진실성이 확인된다면 그 자백은 증거능력이 있다고 보게 된다. 따라서 허위배제설의 입장에서는 자백의 임의성에 영향을 미칠 수 있는 사유가 있음이 확인되더라도 그것만으로 족하지 않고 사유와 임의성이 의심되는 자백 사이에 인과관계가 인정될 것을 요구한다.

(2) 위법배제설

자백배제법칙을 수사기관의 위법활동에 대한 제재수단으로 파악하기 때문에 고문`폭행`협박 등 자백의 임의성에 영향을 미칠 사유가 확인되면 곧바로 자백의 증거능력을 부인하고 사유와 임의성 사이에 별도로 인과관계를 묻지 않는다.

(3) 인권옹호설

인권옹호설은 피고인이 내심의 의사를 결정하고 이를 외부적으로 표현하는 주체적 자기결정권을 가지고 있음에 주목하고, 피고인의 이러한 기본적 인권이 침해된 상태에서 행해진 자백은 증거능력이 부인되어야 한다고 주장한다. 이 입장에서 보면 수사기관의 강압수사가 없더라도 피고인의 진술의 사유를 침해하는 사정이 있으면 자백의 증거능력은 부인된다. 또한 원칙적으로 자백에 영향을 미칠 수 있는 사유와 자백의 임의성 사이에 인과관계를 요구하게 된다.

4. 자백배제법칙의 요건

자백의 임의성에 영향을 미치는 사유

자백의 임의성이 의심됨을 이유로 하여 증거능력을 부정하려면 원칙적으로 자백을 둘러싸고 있는 여러 가지 구체적 사정들을 종합적으로 고려해야 한다. 즉 자백의 임의성은 주위사정의 총체를 감안하여 판단해야 한다.

5. 자백배제법칙의 효과

(1) 임의성이 의심된 자백의 증거능력

309조 - 임의성이 의심되는 자백은 증거능력이 없다. 피고인이 이를 사용하기를 희망하거나 동의하더라도 증거능력이 생기지 않는다. 따라서 그 자백을 유죄인정의 자료로 삼아서는 안 된다. , 318의2의 1항 - 탄핵증거로도 사용할 수 없다

(2) 파생증거의 증거능력

309조에 의하여 증거능력이 없어지는 경우 증거능력이 부인된 자백에 근거하여 획득한 다른 증거의 증거능력도 부인할 것인가 하는 문제가 제기된다.

-전면적 부정설: 임의성이 의심된 자백에 의하여 취득된 파생적 증거는 결국 위법하게 수집된 증거이므로 증거능력 부인

-제한적 부정설: 중대한 위법수사의 경우에는 자백에서 비롯된 파생증거의 증거능력을 부인해야 하지만 그 밖의 경우에는 실체적 진실발견의 관점에서 증거능력을 인정해도 무방하다.

-독수과실의 이론: 원칙적으로 파생증거의 증거능력을 부인해야 하지만, 희석이론`독립된 증거원의 이론`불가피한 발견의 이론 등에 의하여 증거능력이 예외적으로 회복되는 경우를 인정하여야 한다.

Ⅰ. 의의

검사는 공소장에 기재된 공소사실(소인)과 적용법조를 법원의 허가를 얻어 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 추가, 철회, 변경할 수. 이를 공소장변경이라 함. 따라서 공소사실의 동일성 밖에 있는 새로운 사실을 추가로 기소하는 추가기소나 공소장의 오자, 탈자 등 기재상의 오기를 고치는 공소장의 정정과 다르다.


Ⅱ. 변경절차

공소장변경은 공소장변경허가 신청서를 법원에 제출함을 원칙으로 한다. 예외적으로 피고인에게 이익이 되거나 그가 동의하는 경우에는 구술방식도 가능함. 법원은 공소장변경이 피고인의 불이익을 증가시킬 염려가 있다고 인정한 때에는 직권 또는 피고인이나 변호인의 청구에 의해 필요한 방어를 준비하게 하기 위해 필요기간 공판절차를 정지할 수 있음.

Ⅲ. 공소장변경제도와 소송구조와의 관계

공소장변경제도는 검사의 공소장의 주장사실에 국한시켰고 인정되는 사실이 주장사실과 다를 경우, 공소장기재사항을 변경하여 이것을 심판의 대상으로 하고, 동시에 그러한 변경을 통해 새로운 심판대상을 명확히 하여 피고인 측에 통지하여 피고인에게 불의의 타격을 받지 않게 방어준비를 철저히 하도록 하고 있음. 따라서 공소장 변경은 피고인의 방어 이익을 위한 보호절차임. 즉 당사자주의와 관계있음.

Ⅳ. 공소장변경요구

1. 의의

법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야. 검사가 설정, 청구한 사실 이외의 사실을 법원이 인정하여 판결하는 것은 불고불리의 원칙에 반한다.

2. 공소장변경요구의 재량성

법원의 공소장변경요구에 관해 현행법은 ‘요구하여야 한다’라고 함으로써 법원의 의무인 것처럼 규정하고 있다. 이에 대해 (1)재량설은 공소장변경요구는 법원의 권한으로서 그 여부는 법원의 재량에 속한다는 견해이고, 이는 판례의 일관된 태도이다. (2)의무설은 법문의 의미에 비추어 공소장변경요구는 법원의 의무라고 보는 견해이다. (3)예외적 의무설은 공소장변경요구는 원칙적으로 법원의 재량에 속하지만 법원이 공소장기재사실 외의 사실로서 유죄로 할 것인데도 불구, 공소장변경요구를 하지 아니함으로써 무죄 방면되거나 경한 사실로 처벌되는 것이 정의에 반하는 경우 예외적으로 법원의 변경요구의무를 인정하려는 견해임.

3. 공소장변경요구의 효과

법원이 검사에게 공소장변경을 요구하면 요구대로 효력이 생기는 것이 아니라 검사가 거기에 따라 공소장변경절차를 밟아야 변경된 대로 효력이 발생함. 검사가 요구에 불응하는 경우, 법원이 요구한 대로 변경된 소인에 따라 심판하여야 할 효력, 즉 형성적 효력이 인정되느냐의 문제가 생기는데, 부인하는 것이 통설이고 판례의 태도임.

Ⅴ. 적용법조의 변경

법조의 구속력은 소인보다 약하고 검사의 주장으로서의 효력도 없음. 법조의 적용은 본래 법원의 전권에 속하는 임무임. 판례는 공소장 기재의 적용 법조를 그르친 경우에도 법원은 피고인에 대하여 방어권 행사의 기회를 충분히 주고 나서 공소장변경절차 없이 소정의 해당 법조를 적용, 처벌하여도 무방하다는 태도를 취한다. 그러나 법조는 변론의 대상이기도 하므로 변경절차를 밟는 것이 타당할 것.

Ⅰ. 보석의 의의와 종류

보석은 구속된 피고인에게 법정 출석을 담보할 만한 일정한 재정적 제재를 과함으로써 구속의 집행을 정지하는 제도를 말함. 보석청구가 있을 때, 일정한 제외사유에 해당하지 않는 한 법원이 반드시 허가해야 하는 필요적 보석(권리보석)과, 법원이 상당한 이유가 있을 경우 직권 또는 청구에 따라 보석을 허가하는 임의적 보석이 있음.

Ⅱ. 보석의 요건

피고인이 사형 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 때, 피고인이 누범에 해당하거나 상습범인 죄를 범한 때, 피고인이 죄증을 인멸하거나 인멸할 염려가 있다고 믿을만한 충분한 이유가 있는 때, 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있다고 믿을 만한 충분한 이유가 있는 때, 피고인의 주거가 분명하지 아니한 때, 피고인의 보복 등 우려가 있는 때 등의 제외사유가 없는 한 보석의 청구가 있다면 법원은 보석을 허가하여야 한다. 이 밖에 보석의 청구가 없거나 필요적 보석의 제외사유가 해당하더라도 상당한 이유가 있는 경우 법원은 직권 또는 청구권자의 청구에 의해 보석을 허가할 수 있음.

Ⅲ. 보석의 절차

피고인, 변호인, 법정대리인 등의 보석청구권자가 서면으로 청구하면 법원은 그 결정을 함에 검사의 의견을 물어야 한다. 검사가 3일 이내에 의견을 표명하지 않으면 동의한 것으로 봄. 청구를 받으면 법원은 지체없이 피고인을 심문하여야 하고, 제출한 자료만으로 허가 혹은 불허가가 명백한 경우 심문없이 서면 심리할 수도 있음.

Ⅳ. 보석제도의 문제점과 개선방향

근본문제는 권리보석의 제외사유가 지나치게 광범위하여 보석제도를 유명무실하게 만드는 데에 있음.

1. 보석권의 고지

소송법상 피고인의 권리는 피고인에게 고지되어야 충분히 행사될 수. 따라서 구속된 피고인에게 보석권을 고지하도록 하는 입법조치가 필요함.

2. 보석의 단계

구속의 최초 단계에서 보석권을 실행할 수 있도록 하여야. 즉 피의자 단계에서도 보석을 전면 인정하여야.

3. 보석보증금

과도한 보증금을 정하는 것은 보석제도를 유명무실하게 할 위험이 큼. 이 때 피고인의 ‘능력’을 초월하는 범위의 보증금은 과도한 보증금이라고 일률적으로 이해해서는 안됨. 그 능력을 다소 초과하더라도 합리적인 금액인지 여부를 따져야 함.

Ⅰ. 체포와 구속의 같은 점

체포와 구속은 모두 피의자가 죄를 범하였다고 의심할만한 상당한 이유가 있을 때 피의자의자유를 제한하는 강제처분의 방법이라는 점에서는 같음. 따라서 상당한 이유가 있거나 명백하지 않을 경우 ‘의심스러울 때는 피의자의 이익으로’라는 명제아래 체포나 구속할 수 없다고 풀이하여야 함.

또한 절차상으로는 검사가 관할 지방법원에 청구를 하면 판사는 그 이유를 심사하여 상당하다고 인정한 때에 영장을 발부한다는 점에서 동일.

Ⅱ. 체포와 구속의 다른 점

1. 사유

구체적인 사유에 있어서 체포와 구속이 구별됨.

(1) 체포사유

피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 수사기관의 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있어야 함. 그러나 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또는 정당한 이유없이 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한하여 체포가능.

(2)구속사유

피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 또한 다음 중 하나에 해당할 때에 한하여 구속할 수 있다고 규정.

첫째, 일정한 주거가 없을 때, 둘째, 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 셋째, 도망 또는 도망할 염려가 있는 때. 단, 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 범죄에 관하여는 일정한 주거가 없는 때에만 구속가능.

2. 기간

체포에는 현행범체포, 긴급체포, 체포영장에 의한 체포가 있는데, 이 3가지 체포 모두 사람을 체포한 후 48시간 내에 201조의 규정에 의해 구속영장을 청구하여야 하고 그 시간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하여야.

구속은 구속영장의 집행이 이루어진 것인데, 사법경찰관이 피의자를 구속한 경우, 10일내에 피의자를 검사에게 인치해야 하고, 그렇지 아니하면 석방하여야. 현재 사법경찰관리의 구속기간은 7일 이내. 7일이 넘는 구속영장의 유효기간이 필요한 때에는 그 취지와 사유를 구속영장 청구서에 기재하여야. 검사가 피의자를 구속한 때, 혹은 사법경찰관으로부터 인치 받은 경우, 10일 내에 공소를 제기하여야 하며, 특별한 사유가 있으면 판사의 허가를 받아 10일을 초과하지 않는 한도 내에서 연장가능.

공소를 제기한 경우, 구속기간은 2개월까지 가능하며 각 심급별로 2개월씩 2차에 한하여 법원의 결정으로 2개월 한도 내에서 갱신가능.

이런 의미에서 체포가 단기적 강제처분이라면, 구속은 장기적 강제처분이라 할 수 있음

3. 영장의 존부

구속의 경우에는 구속영장 없이는 구속할 수가 없으나, 체포의 경우, 현행범체포는 영장없이 누구나 할 수 있고, 긴급체포의 경우에는 영장을 발부받을 시간적 여유가 없을 경우 일정 조건이 충족되면 검사 또는 사법경찰관이 작성한 긴급체포서에 의해 체포가 가능. 통상체포의 경우에는 판사가 발부한 체포영장이 필요.

Ⅰ. 위법수집물의 증거능력배제법칙

헌법, 형법, 형사소송법 등에 위반하여 얻어진 증거를 위법수집증거라 한다. 이러한 위법하게 수집된 증거를 배제하려는 위법수집증거물의 배제법칙에 관해서는 이론상 형사절차상 적정절차 보장의 요청에서 배제하거나, 정책적으로는 수사기관의 위법한 수사활동을 억제하려는데에서 강화되어 왔다.

진술증거에 관해서는 소송법의 규정이 있지만 증거물에 대해서는 명문의 규정이 없기 때문에 위법수집증거배제의 원리는 헌법이 보장한 적정절차의 원칙이 형소법의 해석에 반영된 것으로 이해하여야. 결국 배제법칙은 헌법의 적정절차 보장의 총괄적, 개별적 규정에 바탕을 둔 형소법 해석의 기본원리에 실정법적 근거를 두었다고 할 수 있음.

판례는 물증에 대해서는 배제법칙을 부인. 즉 압수물은 절차가 위법하더라도 물건 그 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것은 아니므로 증거가치에는 변함이 없다고 할 것이라고 판시.

Ⅱ. 자백배제법칙

자백은 자기의 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 진술을 말함. 헌법 제12조 7항은 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 구속, 기망 기타 방법에 의해 자의로 진술된 것이 아니라고 인정되면 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 규정하고 있다. 형소법은 헌법의 취지를 확장하여 고문 등에 의한 자백의 증거능력을 부인하고 있음. 이를 자백배제법칙이라 함.

Ⅲ. 자백의 보강법칙

피고인의 자백이 그 피고인에게 불이익한 유일의 증거인 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다. 자백만으로 법원이 완전한 유죄의 심증을 얻었다 하더라도 보강증거가 없으면 유죄로 할 수 없다는 원칙을 자백의 보강법칙이라 한다.

Ⅳ. 전문법칙

전문법칙이란 일반적으로 요증사항을 관찰한 본인이 직접 공판정에 출석하여 진술하지 않고 그 관찰사항을 전문한 제3자가 그 전문한 바를 진술하는 경우 등을 말함. 이러한 증거는 원진술자의 관찰, 기억 등의 과정에서 과오의 전부를 검토할 수 없기 때문에 법률상 증거능력이 원칙적으로 부인되고 있다.

Ⅰ. 의의

검사가 공소제기 시, 법원 공판개시에 필요한 사항을 기재한 공소장만 제출하게 함->법원으로 하여금 사건에 관하여 예단을 품지 않게 하여 제1회 공판에 나아가게 하는 원칙

피고인의 성명, 죄목, 공소사실, 적용법조 등 외의 사실은 기재해서는 아니된다.


Ⅱ. 공소장단독주의의 기능

1. 예단배제- 피고인의 보호기능

공소장단독주의는 법원에 대해 공판 전 검사의 일방적 활동에 의한 증거의 접촉을 금지, 검사의 주장을 ‘무죄추정’에 따라 의심의 눈으로 비판하게 하여 피고인을 보호하는 기능을 수행.

2. 공판중심주의의 철저화와 당사자주의의 실현

소인을 중심으로 공판정에서 당사자의 입증활동과 주장에 의해 소인사실의 존부에 관한 법원의 심증형성이 가능. 법원은 공평한 제3자의 입장에서 양 당사자의 대등한 입증활동을 보장함.

3. 증거법적 기능

수사상 수집, 작성된 증거물이나 서류는 증거능력이 의심스러울 수 있음. 따라서 이것들을 공판 전에 접촉을 차단하여 공판정에서 증거능력이 인정된 증거에 의해서만 심증형성을 가능하게 함.

Ⅲ. 공소장단독주의의 내용

1. 법원의 예단의 염려있는 사항의 기재금지

‘예단을 생기게 할 염려’를 일으킬 만한 사항이면 첨부는 물론이고 인용도 금지하고 있음. 법문에는 서류 기타 물건의 ‘첨부’와 내용의 ‘인용’만을 금지한 것 같지만 예대배제라는 취지에 비추어 보면 그에 한하지 않고, 예단을 생기게 할 염려 있는 사항을 공소장 자체에 기재하는 것도 금지하고 있다고 풀이하여야.

2. 공소장의 여사기재금지

여사기재란 공소장에 소송사실과 관계없는 사실이 기재된 경우를 여사기재라 함. 즉, 공소장에 필요적 기재사항 혹은 소인의 특정성의 요청과 관계없는 사실을 기재하는 것을 말함. 단순한 여사기재의 경우 사후에 삭제함으로써 하자가 보정. 그러나 그 기재가 법원에 예단을 품게 할 염려가 있는 경우 공소장단독주의에 반하는 것으로 보아 공소제기절차의 무효로서 공소기각 재판의 대상이 됨.

3. 공소장단독주의를 보장하기 위한 조건

공소장단독주의 철저화를 위해 그 취지를 몰각하여 공소를 유효하게 한 법관에 대해서는 기피제도를 활용하거나 1회 공판기일 전까지 강제처분은 개별 법관이 행하게 하거나, 신체구속 관계서류는 제1심 공판기일 후에 법원에 송부하도록 하거나, 검사의 모두진술에서 법원으로 하여금 사건에 대한 예단, 편견을 품게 할 염려있는 사항의 진술을 금지시키는 등의 조치가 필요.

Ⅳ. 공소장단독주의 위반의 효과

공소장단독주의에 위반한 공소제기는 그 공소장의 무효로 말미암아 판결로써 공소를 기각하여야.

공소장단독주의 위반을 간과하여 행하여지는 유죄판결은 항소이유로 될 것. 예단을 일으킬 염려가 없는 단순한 여사기재는 검사로 하여금 그 부분을 삭제토록 하면 그 하자는 보정.

Ⅴ. 공소장단독주의의 예외

1. 약식명령

약식명령 청구의 경우 공소제기와 동시에 약식명령을 서면으로 청구하여야. 이때에는 약식명령의 청구와 동시에 약식명령에 필요한 증거서류 및 증거물을 법원에 제출하여야. 이 경우에 법원은 검사 제출의 증거서류 등에 의해 심증형성을 하게 됨. 이 경우에도 약식명령에 불복하는 자에게는 정식재판의 청구권이 보장되고 이 정식재판에서 공소장단독주의가 적용되기 때문에 큰 불합리한 결과는 생기지 않는다.

2. 그 외의 경우

공판절차의 갱신, 파기환송, 이송 후의 법원에서는 그 이전의 서류와 증거물이 공판조서의 형식으로 그대로 공소장과 함께 하나의 공문서로 편철->이를 분리하는 것은 곤란. 따라서 법관이 미리 그 내용을 보려면 볼 수 있으므로 예단을 품게 될 염려가 생기나 이것은 절차의 성질상 부득이 함. 그러나 갱신, 환송, 이송 후의 법관으로서는 공소장단독주의 취지에 따라 절차를 진행시켜야.

Ⅵ. 관련된 문제점

1. 유죄추정

이론적으로는 피고인에게 ‘무죄의 추정’이 작용->검사의 주장이나 입증에 대해 의심의 눈으로 음미 비판하고 피고인을 후견하여야. but 실제로는 검사를 신뢰, ‘의심스러운 때에는 피고인에게 불이익으로’의 심증 아래에서 유죄를 인정해나가는 것이 재판의 실정

2. 절차이분론

소송을 지휘하고 증거능력의 유무의 결정을 통해 증거채부를 결정하는 절차, 증거의 증명력을 평가하여 유 무죄의 사실을 인정하는 절차를 법관이 맡고, 입증단계에서도 동일한 법관에 의하여 행하여지고 있는 구조가 공소장단독주의의 장벽임. 공소장단독주의를 철저화하기 위해서는 사실인정은 배심원에게 맡기고 양형문제는 유죄인정 후 법관에게 맡기는 절차이분론이 더 실효성 있음.

3. 증거개시

공판 전 검사 수중 증거를 피고인 측에 개시해야 할 필요가 있음. 피고인 측의 증거수집 능력이 열악하다는 점과 수사관측의 강력한 증거수집 능력과 권한 차를 고려하면 실질적 당사자대등주의를 위하여 공판 전 증거개시제도의 필요성은 절실함.

1. 의의

독수과실의 이론이란 위법수사에 의하여 획득된 제 1차적 증거를 근거로 하여 파생된 그 밖의 증거들까지도 증거능력을 배제하는 이론을 말한다. 위법수사에 의하여 오염된 1차적 증거를 독나무에 비유하고 그로부터 얻어진 제2차적 `파생적 증거를 독나무의 과실에 비유하여 오염된 파생증거의 증거능력을 부정하자는 이론이다.

독수과실의 이론은 위법수사로 인한 제1차적 증거에 대해서만 증거능력을 부인하고 파생적 증거에 대하여 증거능력을 인정할 경우 위법수집증거배제법칙이 무의미해지는 것을 막기 위한 것이다. 즉, 국가기관의 위법수사로부터 시민의 기본적 인권을 보다 철저히 보장하고 국가기관의 업부수행에 있어서 공정성을 담보하려는 고려에서 나온 것이다.

2. 예외

위법수집증거배제법칙과 독수과실의 이론을 엄격하게 적용하면 사소한 위법수사만 있으면 그 이후에 획득한 모든 증거의 증거능력을 부정해야 한다. 이는 국가형벌권의 무력화를 초래할 우려가 있다. 따라서 다음과 같은 예외적 장치를 강화해야 한다는 의견이 강화되고 있다.

(1) 내재적 제한

1) 위법수집증거의 증거능력 없음을 주장할 수 있는 자는 위법수사로 인하여 기본적 인권이 침해된 상대방에 국한된다

2) 독수과실의 이론이 적용되려면 오염된 제 1차적 증거와 파생된 증거 사이에 조건설적 인과관계가 존재하여야 한다.

(2) 제한이론

1) 희석이론: 제1차적 증거의 오염성이 점차로 희석되어 더 이상 파생증거에 영향을 미치지 않게 되는 경우를 인정하여 인과관계를 가지고 있는 경우에도 독수과실의 이론이 적용되지 않는 것이다.

2) 독립된 증거원의 이론: 제1차적 증거와 파생적 증거 사이에 조건설적 인과관계가 인정된다고 하더라도, 파생적 증거를 획득한 것이 제1차적 증거의 수집원인이었던 위법수사를 이용한 것이 아닌 경우에는 그 파생적 증거의 증거능력을 인정하자는 이론이다.

3) 불가피한 발견의 이론: 위법수사에 의하여 오염된 제 1차적 증거가 없엇다고 하더라도 파생적 증거가 다른 경로를 통하여 어차피 불가피하게 발견된 상황에 있었다면 파생적 증거의 증거능력 인정

4) 선의의 신뢰 이론: 영장의 유효함을 신뢰하여 강제수사를 행한 경우 사후에 영장의 유효요건이 갖추어지지 않았음이 밝혀지더라도 영장에 기한 수사 당시에 수사관이 선의었음에 주목하여 수집된 증거의 증거능력을 배제하지 않는 것 - 함부로 영장의 유효성을 경신해도 좋다는 것은 아님. 위법수집증거배제법칙을 우회하는 상황 방지

Ⅰ. 의의와 연혁

1. 의의

자유심증주의란 증거의 증명력을 법률로 규정하지 않고 법관의 자유로운 판단에 맡기는 원칙을 말한다. 형소법 308조 - 자유심증주의가 우리나라 증거법의 기본원칙임을 밝히고 있다. 이와 상대되는 개념이 법정주의인데 원래 법정증거주의는 법관이 사실판단을 함에 있어서 주관적`자의적으로 심증을 형성하는 것을 방지하기 위하여 고안되었던 원칙이지만 다종다양한 증거의 증명력을 획일적으로 규정하여 놓는 것은 구체적 사건의 실체적 진실을 발견함에 있어서 오히려 부당한 결과를 초래할 위험을 안고 있다.

과거 규문주의 체제 아래에서는 법정증거주의가 발달하였으나 변질되어 자백을 받아내기 위한 고문이 자행되었다. 이에 대해 실체적 진실발견을 위해 사실판단자의 심증형성에 합리성을 제고하기 위한 노력으로 자유심증주의가 등장하게 되었고 우리나라에도 2008년부터 국민참여재판이 실시되어 시민의 건전하고 이성적인 자유심증이 직업법관에 반영될 수 있는 길이 열리게 되었다.

Ⅱ. 자유심증주의의 내용

1. 증명력 판단의 주체

308조 - 증명력 판단의 주체는 개개의 법관이 된다. 배심제에서는 개별적인 배심관이 증명력의 판단의 주체가 된다.

“국민의 형사재판 참여에 관한 법률” - 46조 2항 본문 , 3항 5항

2. 자유판단의 대상

자유심증주의에서 법관이 자유롭게 판단할 수 있는 것은 증거의 증명력이다. 여기서 증명력이란 증거 그 자체가 진실을 가능성과 증거의 신용력을 전제로 요증사실의 존재를 인정하게 하는 힘을 말한다. 엄격한 증명의 경우엔느 증명력 판단의 대상이 될 증거가 증거능력이 있고 적법한 증거조사절차에 의하여 법관에게 제출된 것이어야 하나 자유로운 증명의 경우에는 평가의 대상이 되는 증거에 이러한 제한이 가해지지 않는다.

3. 자유판단의 의미

자유판단이란 법관이 증거의 증명력을 판단함에 있어서 법률이 규정해 놓은 일정한 법칙에 따르지 않고 자신의 합리적 이성에 의하여 사실의 존부에 관한 판단을 행하는 것을 말한다. 따라서 법관은 자유롭게 증거의 취사선택을 할 수 있고 모순되는 증거가 있는 경우에 어느 증거를 믿을 것인가 자유롭게 결정할 수 있다. 또한 법관은 동일증거의 일부만을 취하거나 다수증거를 취합한 종합증거에 의하여도 사실인정을 할 수 있다.

Ⅲ. 자유심증주의의 제한원리

증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하지만 그 자유판단은 입법자가 설정한 증거법의 테두리 안에서 행해지지 않으면 안 된다. 법관의 자유심증은 법관의 합리적 이성에 바탕을 둔 것으로 자의에 의한 심증을 의미할 수는 없기 때문이다. 법관의 자유심증에 제한이 가해지는 사정으로는 1) 논리칙과 경험칙에 의하여 제한이 가해지는 경우 2) 진술자에게 진술을 기대할 수 없는 사정이 있는 경우 3) 법률상의 제한이 있는 경우 등을 들 수 있다.

Ⅳ. 증명의 정도

1. 합리적 의심의 여지가 없는 증명

308조에서는 사실판단을 위한 심증형성의 정도에 대해서는 아무런 언급을 하고 있지 않다. 신형사소송법 307조 2항 - 유죄인정에 필요한 심증의 정도 명시

합리적 의심이 없는 정도의 증명이란 법관이 피고사건에 대하여 거리낌없이 유죄임을 확신할 수 있다는 심리적 상태에 이르는 것을 말한다.

2. 의심스러울 때는 피고인에게 유리하게

법원이 범죄사실의 존부와 그 밖의 관련 사실들을 판단함에 있어서 최선을 다하여 심리를 행하였으나 심증형성이 불가능한 경우가 있다. 이 때 법원은 심증형성이 불가능함을 이유로 재판을 기피할 수 없으므로 재판불능의 사태에 대비하는 특별한 판단기준이 필요하게 되는데 이것이 의심스러울 때는 피고인에게 유리하게 법리이다. 이 법리는 헌법이 보장한 무죄추정의 원리에서 도출되는 원칙으로서 사실판단을 행하는 법관에게 주어진 최종적 판단기준이다.

수사상 강제처분은 형사소송법에 특별한 규정이 있는 경우에, 필요한 최소한도의 범위 안에서만 허용된다. 만약 법률이 정한 요건을 충족하지 못하였다면 위법수사가 된다. 여기서 수집된 증거들도 법적으로 여러 가지 효과를 발생시키므로 문제가 된다.

위법수집증거배제법칙이란 위와 같은 위법수사로 인하여 획득된 증거의 증거능력을 배제하는 법리를 말한다. 위법수사에 의하여 획득한 제일차적 증거와 그 증거를 계기로 취득한 부수적 증거들을 유죄인정의 증거로 삼을 수 없도록 하자는 것이다. 수사기관은 범인의 유죄입증을 위해 증거수집의 목적으로 위법수사를 행하는 일이 많다. 그리하여 위법수사로 인한 증거의 증거능력을 전면적으로 부인함으로써 수사기관의 위법수사에 대한 동기형성을 처음부터 차단하자는 것이다.

형사소송법 308조의 2

여기서 사소한 절차위반에 대해서까지 위법수사로 보아 수집된 증거의 증거능력을 배제한다면 국가의 형사소추역량에 지나친 제약이 가해지게 되고 실체적 진실발견에 지장을 초래하게 되므로, 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거에 대해서만 증거능력을 배제하는 것으로 적용범위를 설정하게 되었다.

* 예외적 허용 - 실체적 진실규명의 필요성 - 실체적 진실규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다.