Ⅰ. 서론
전문증거란 사실인정의 기초가 되는 경험적 사실을 경험자 자신이 직접 구두로 법원에 진술하지 않고 다른 형태로 간접보고 하는 것을 말한다. 이 때 경험자가 자신이 체험한 사실을 외부에 알리는 행위를 원진술이라고 하고 원진술을 법원에 간접적으로 전달하는 증거를 전문증거라고 한다. 우리 형사소송법은 310조의 2에서 전문증거의 증거능력을 원칙적으로 부인하면서도 형사소송법 311조 내지 316조에 규정된 증거에 대해서는 예외적으로 증거능력을 인정하고 있다. 이는 실체적 진실발견과 소송경제와의 조화를 도모하려는 노력이다.
Ⅱ. 313조에 의한 예외
1. 피고인의 진술서 및 피고인의 진술을 기재한 서류
313조 1항 = 형식적 진정성립 + 실질적 진정성립 +특신정황
형식적 진정성립: 원진술자가 진술서면의 작성명의인임을 확인하는 것
실질적 진정성립: 진술서면의 기재내용이 진술자가 진술한 내용과 일치한다는 원진술자의 확인진술로 각각 증명되어야 한다(형식적 진정성립으로부터 추정될 수 없다)
특신정황: 최종적으로 법원이 실체적 진실발견과 정의의 실현이라는 관점에서 개별적`구체적으로 판단해야 한다.
진술에 불구하고: 실질적 진정성립부인설과 내용부인설이 존재, 이 중 내용부인설이 타당. 특신정황이 인정되면 기재내용이 진실에 부합하지 않는다고 주장하는 내용부인의 진술이 있어도 이에 불구하고 증거능력이 인정된다고 보는 것
2. 피고인 아닌 자의 진술서 및 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 서류
313조 1항 = 형식적 진정성립 + 실질적 진정성립 + 특신정황
진정성립
특신정황
- 피고인의 진술을 원진술로 하는 경우(피고인 갑의 진술을 원진술로 하는 피고인 아닌 자 을의 진술서면)
을의 진술서면은 313조 1항 본문의 규정에 따라 증거능력 인정, 316조 1항 본문규정에 따라 특신정황 역시 요구됨. 구두의 형태로 전문진술이 현출될 때는 316조 1항에 따라 특신정황을 요구하면서 서면의 형태로 전문진술이 현출될 때는 특신정황을 요구하지 않는다는 것이 합리성이 없으므로
- 제3자의 진술을 원진술로 하는 경우(피고인 아닌 자 을의 진술서면이 제 3자 병의 진술을 원진술로 하는 경우)
역시 구두의 형태와 서면의 형태의 구별의 합리성이 없으므로 판례는 313조에 의해 증거능력이 인정되더라도 316조 2항의 요건 역시 구비하도록 하고 있다.
- 형소법 312조 3항(사경작성 피의자신문조서)은 강압수사를 예방하려는 목적하에 규정된 것으로 이를 적용할 여지가 있는 경우에는 이 규정이 우선한다.
3. 감정의 결과와 결과를 기재한 서류
313조 2항 = 형식적 진정성립 + 실질적 진정성립 (피고인 이외의 자가 작성한 것이므로 단서는 적용의 여지가 없음)
적용범위 - 법원의 명령에 의하여 감정인이 제출하는 감정서(선서와 허위감정죄의 경고에 의하여 신용성 보장), 수사기관에 의하여 감정을 촉탁받은 자가 작성한 감정서(법에서 수사기관의 촉탁에 의한 감정도 법원의 명에 의한 감정에 준하는 것으로 보고 있다), 사인이 의뢰하여 의사가 작성한 진단서(313조 2항의 적용대상이 되지 않으나 일반적인 진술서면으로 313조 1항에 의하게 되는데 결국 별다른 차이가 없으므로 인정한다)
