기본권 제한의 요건과 한계

I. 기본권 제한의 의미

우리 헌법 제37조 제 2항은 기본권을 법률에 의하여 제한할 수 있다는 것을 규정하고 있다. 그러나 이 조항을 바라보는 시각이 언제나 일치하지는 않는다. 헌법은 개별적 기본권을 보장하고 있고 국가에게 국민의 기본권을 최대한으로 보장할 의무를 부과하고 있으나, 헌법에 규정된 기본권이라 하여 아무런 제한 없이 절대적으로 보장될 수는 없으며 국가의 존립이나 헌법적 가치질서의 보호를 위해서 필요한 경우에는 기본권을 제한할 수 있는 방법을 마련해 놓고 있는데 이것이 바로 제37조 제2항이다.

II. 기본권 제한의 요건

1. 헌법에 의한 기본권 제한

헌법규정이 직접 기본권제한을 명시적으로 규정함으로써 기본권을 제한하는 경우를 말한다. 이 경우 기본권제한을 위한 별도의 입법조치는 불필요하게 된다. 일반적 제한과 개별적 제한으로 나뉜다. 일반적 제한은 모든 기본권을 대상으로 하는 헌법직접적 제한방식이며, 일본헌법 등에 존재한다. 개별적 제한은 개별적인 기본권조항에 그를 제한하는 헌법규정을 두는 방식이다. 예컨대 국민의 재산권을 보장하면서 그 행사를 공공복리에 적합하도록 제한한 것이라든가(제23조 제2항), 군인 등의 배상청구권의 제한을 규정한 것(제29조 제2항) 등이 이에 속한다.

2. 법률에 의한 기본권 제한

a. 수단적 요건 - 법률

제37조 제2항은 기본권을 제한하는 법률은 국회가 제정한 형식적인 법률에 의하여 가능함을 규정한다. 따라서 형식적 법률이 아닌 기타의 명령, 관습법 등에 의한 제한은 원칙적으로 부정된다. 이러한 법률은 우성 일반성을 가진 법률일 것이 요구된다. 법률의 일반성은 규범수신인이 불특정다수인이라는 의미와 법률에 의해 포섭되는 사례가 불특정다수라는 의미를 포괄한다. 이러한 일반성을 요구하는 이유는 헌법 제11조 제1항 평등의 원칙 때문이다. 더불어 기본권을 제한하는 법률은 명확해야 한다.

b. 목적상 요건

제37조 제2항에서 기본권의 제한이 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위한 목적하에서 제한될수 있음을 규정하고 있다. 여기서 국가안전보장이란 외부로부터 국가의 독립, 영토의 보전, 헌법에 의해 설치된 국가기관의 유지를 뜻한다. 국가 보안법, 국가기밀보호법 등이 있다. 또 질서유지의 개념에 대하여는 내부에 있어서의 국가의 존립과 안전의 보장을 의마혐, 더 나아가 경찰법적 의미와 공공질서까지를 포함한다. 형법, 경찰법, 경찰관직무집행법, 집회및시위에관한법률, 도로교통법, 경범죄처벌법 등 많은 법률이 있다. 마지막으로 공공복리의 개념은 관점에 따라 다르게 이해되는데 개인과 대립되는 것이 아니라 개인을 포함한 국민의 전체적인 복리를 뜻한다. 소비자보호법, 학원법, 토지수용법, 산림법, 건축법 등이 있다.

c. 방법상 요건

제37조 제2항에서는 ‘필요한 경우에 한하여’라는 표현을 쓰고 있다. 이 표현이 비례성의 원칙 또는 과잉금지원칙을 의미한다고 보는데, 반드시 정당한 목적을 위하여 그리고 필요한 범위내에서만 행사되어야 한다는 법치국가원리의 일반적 원칙을 말한다. 비례성 원칙은 다시 적합성, 필요성, 협의의 비례성이라는 세가지 부분원리로 구분된다. 적합성은 입법자가 선택한 수단이 입법목적의 실현을 용이하게 하거나 촉진할 것을 요구한다. 필요성 원칙은 기본권을 최소한으로 제한하는 수단을 택할것을 요구하며, 협의의 비례성은 수단이 달성하려는 목적과 상당한 비례관계에 있어야 할 것을 요구한다. 즉 개인의 기본권에 대한 제한을 통하여 초래된 희생이 일반을 위하여 달성하고자 하는 효용보다 커서는 안된다는 것이다.

III. 법률에 의한 기본권 제한의 한계

1. 목적상의 한계

법률유보는 기본권을 최대한으로 존중하면서도 헌법에 의해서 보호되고 있는 기타의 법익 및 원칙 등을 기본권과 조화할 수 있는 방법을 입법권자에게 줌으로써 헌법적 가치의 조화와 통일을 실현하려는 것이기 때문에 그 궁극적인 목적에 위배될 수 없는 한계를 지닌다.

2. 형식상의 한계

법률유보의 형식상의 한계란 기본권을 제한하기 위한 법률은 평등의 실현 및 특권배제 사상과 관련하여, 수범자의 일반성과 규율 상대의 일반성을 충족시키는 일반적 법률의 형식으로 제정되어야 한다는 것을 말한다.

3. 내용상의 한계

법률유보의 내용상의 한계란 공공목적을 위해 기본권을 제한해야 할 어떠한 이유가 있다 하더라도, 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것은 허용되지 않는다는 것을 말한다.

4. 방법상의 한계

법률유보의 방법상 한계란 과잉금지의 원칙과도 일맥상통 한다. 즉, 기본권을 제한을 통해 달성하려는 목적을 위한 가장 적합한 방법을 사용하여야 하며, 이 때에도 국민의 기본권을 최소한으로 침해해야 하고, 국민의 기본권 침해와 공공이익 중 어느 것이 더 큰 것인지 비교형량해서 공익이 더 클 경우에만 기본권을 제한 할 수 있다는 것이다.

IV. 법률유보의 순기능과 역기능

1. 의미

1. 순기능

법률 유보는 법률에 의하지 아니하고는 기본권을 제한할 수 없다는 의미로 이해된다. 이렇게 사용될 때 법률은 기본권 제한의 방패의 역할을 함으로써 기본권을 강화시켜 주는 역할을 하게 되는바, 법률유보를 기본권 제한의 제한으로 이해하게 된다.

2. 역기능

법률유보가 법률에 의하기만 하면 기본권 제한이 가능하다는 의미로, 즉 기본권 제한의 수권으로만 이해되게 된다면 이는 기본권 침해를 오히려 손쉽게 해주는 역할을 하게 될 수도 있다.

2. 역기능 현상의 대응책

때에 따라서 법률유보는 역기능적 결과를 초래할 수도 있다. 따라서 이를 막기 위해서는 첫째 헌법재판을 통해서 입법권을 기본권에 기속시켜야 하며, 둘째 일반적 법률유보 보다는 개별적인 차등을 주는 유보가 필요하며, 기본권의 본질적 내용 침해금지와 같은 조항을 두는 것이 필요하다.

Ⅴ. 기본권의 법률유보에 관한 우리헌법의 규정

우리헌법은 제37조 2항에서 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장․질서유지․공공이익을 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있지만, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용은 침해할 수 없다고 하고 있다.

여기에는 위에서 언급한 네가지의 법률유보의 한계가 내포되어 있는데, 목적상의 한계는 ‘국가안전보장․질서유지․공공복리를 위하여’라는 규정에 있으며, 형식상의 한계는 ‘법률로써 제한 할 수 있다’는 규정, 내용상의 한계는 ‘본질적인 내용은 침해할 수 없다’라는 규정, 방법상의 한계는 ‘필요한 경우에 한하여’라는 규정이 바로 그것이다.

이처럼 우리 헌법은 언뜻 보기에는 일반적 법률유보의 형식인 것처럼 보이지만, 세부적으로 살펴보면 기본권 제한 입법의 한계라고 보는 것이 맞다.