직업의 자유

1. 직업의 자유의 의미

(1) 의미

1) 개념

직업의 자유는 직업을 선택하는 자유뿐만 아니라 자기가 결정한 직업에 계속적으로 종사하거나 자율적으로 그것을 변경할 수 있는 자유를 의미하며, 거주 이전의 자유와 불가분의 관계에 있다. 직업의 자유에서 말하는 직업이 무엇인가에 대해서 정의하기는 사실 드물다고 할 수 있다. 왜냐하면 정의된 직업이 아니면 직업으로 인정받을 수 없기 때문에 나중에 다른 직업이 출현하였을 때 이를 인정하느냐의 문제가 생기기 때문이다. 그러나 직업의 기본적인 요건만을 살펴본다고 할 때 직업에는 생활수단성, 계속성, 공공무해성 등이 있을 수 있다. 즉, 직업은 경제적인 기초이자 정신적 활동의 기초인 것이다. 이 때 공공무해성의 경우 직업의 허용 심사가 전제되기 때문에 국가에 의한 기본권 침해 소지가 있다 하겠다.

(2) 역사와 입법례

직업의 자유는 1849년 프랑크푸르트헌법에서 최초로 규정되었으나 시행되지 못하였다. 그 후 1871년 독일 헌법에서 영업의 자유를 명시하였으며 1919년 바이마르 헌법에서 최초로 직업의 자유를 규정한 뒤 세계각국의 헌법들이 이를 수용하였다. 우리나라도 제5차 개헌에서 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다”는 규정을 두고 있다.

(3) 범위

직업의 자유라는 큰 틀 안에 자본과 상품의 생산, 거래처분을 의미하는 영업의 자유가 포함되고, 그 안에 다른 기업과의 경쟁 속에서 기업활동을 할 기업의 자유가 포함된다는 견해가 있다.

2. 직업의 자유의 내용

(1) 직업선택(결정)의 자유

개인이 외부의 영향을 받지 아니하고 자기의 의사에 따라서 직종을 결정 및 이직할 수 있는 자유를 의미한다. 여기에는 겸직의 자유와 무직의 자유까지도 포함된다. 그리고 직업이탈 및 포기의 자유, 직업교육장 선택의 자유도 여기에 포함된다. 직업교육은 직업선택의 전제가 되기 때문에 직업교육과 관련된 기본권이 직업결정의 자유에 포함되는 것이다.

(2) 직업행사(활동)의 자유

개인이 결정한 직업의 개업, 계속, 폐업 등을 할 수 있는 자유를 의미한다. 개인이 직업을 수행할 구체적 장소를 결정하는 직업장 선택의 자유도 넓은의미의 직업활동의 자유에 포함된다고 볼 수 있다.

3. 제한과 그 한계

직업의 자유는 다른 기본권과 마찬가지로 국가안전보장, 질서유지, 공공복리를 위해서 필요한 경우에 최소한도 내에서 그 본질적 내용은 침해당하지 않으면서 법률에 의해 제한될 수 있다.

(1) 직업행사의 자유 제한

직업의 자유제한입법의 비례적합성심사를 구체화한 단계이론(Stufeutheorie)에 따르면..

1) 직업행사의 자유제한 (일반적)

직업수행의 자유를 제한하는 것으로, 주유소의 공휴일영업제한이나 개인택시 등의 10부제 운행 등을 예로 들 수 있다. 이는 그 침해가 가장 경미한 직업행사의 자유를 제한하여 제한의 목적을 달성하는 것이다.

2) 주관적 사유에 의한 제한 (선택의 문제)

자격이 필요한 직업의 경우 일정한 주관적 허가조건을 근거로 제한하여 제한의 목적을 달성해야 한다는 것을 말한다. 예를 들면 의사, 변호사 등 직업의 성질상 전문성, 기술성, 숙련성 등이 요구되는 직업의 경우에 면허나 자격 등의 자격을 구비하게 하여 직업의 자유를 제한하는 것이다.

3) 객관적 사유에 의한 제한

개인의 능력이나 자격에 상관없이 객관적인 조건이 충족되는 경우에 직업행사의 자유를 인정해 주는 것이다. LPG 가스판매허가제나 총포류를 취급하는 상점의 경우가 이에 해당하는데 이는 가장 심각한 제한이면서 가장 위헌적인 요소를 갖고 있다. 그러기에 공익에 대한 명백하고 현존하는 위험성을 예방하기 위한 제한인 경우에 한하여 인정되어야 한다.