공법관계와 사법관계의 구별

공법관계와 사법관계의 구별 – 공사(행공구상형다해) 실(강적소손) 기(주신이성,현재,우일:공) 적(조환공사영국행<용목장,허강취제,경매공>)

“공사구별은 실기 적”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 – 행정법은 원칙적으로 공법이나, 최근 공법ㆍ사법의 구별이 상대화되고, 행정행위의 형식도 다양해져 행정행위가 공법관계ㆍ사법관계 중 어디에 해당하는지 문제된다. <행공구상형다해>

2. 문제점 - 공법관계와 사법관계의 구별실익과 기준 및 구체적 사안에 따른 검토가 필요하다.

Ⅱ. 구별실익 <강적소손>

1. 행정강제 - 공법관계는 행정상 의무위반 또는 불이행에 대하여 행정벌이나 강제집행(대강직: 대집행, 강제징수, 직접강제 등) 등 자력강제 가능하나, 사법관계는 원칙적으로 사인의 자력강제금지

2. 적용법규 - 공법관계는 공법과 법치행정의 원칙 적용, 사법관계는 사법과 사적자치의 원칙 적용

3. 소송절차 - 공법관계는 행정소송절차에 의하고, 사법관계는 민사소송절차에 의함

4. 손해전보 - 공법관계는 국가배상ㆍ손실보상 적용되어 배상책임자는 국가등이나,
사법관계는 민법상 손해배상 적용되어 배상책임자는 개인이다.

Ⅲ. 구별기준

1. 학설 <주신이성/현재>

(1) 전통적 견해

①주체설 – 적어도 법률관계의 일방 당사자가 행정주체인 경우 공법관계로 보는 견해

②신주체설 – 국가등 행정주체의 권리·의무에 대해서만 규율하면 공법관계, 모든 권리주체의 권리·의무를 규율하면 사법관계로 보는 견해

③이익설 - 공익 목적의 법률관계는 공법관계, 사익 목적은 사법관계로 보는 견해

④성질설(권력설) - 당해 법률관계가 지배·복종관계이면 공법, 대등관계면 사법관계로 보는 견해

(2) 현재의 견해 – 주체설을 기준으로 이익설과 성질설을 가미하여 구분하는 입장(다수설)

2. 판례 – 행정주체가 사경제주체로서 상대방과 대등한 관계에서 행하는 법률관계는 사법관계, 우월적 지위에서 일방적으로 행하는 법률관계는 공법관계라 하여, 현재의 다수설과 같은 태도 <우일:공>

3. 검토 - 종래의 학설은 완결적이지 못하고 상호보완적이므로, 종합적으로 고려하여 판단함이 타당

Ⅳ. 적용 영역 <조환 공사 영국행>

1. 조세과오납반환청구 – 판례는 민사상 부당이득반환청구로서 민사소송절차에 의하여야 한다고 판시하여 사법관계로 보았으나, 공법상 원인에 의해 발생한 공법관계로 보아 당사자소송에 의함이 타당

2. 환매권 – 학설 대립 있으나, 판례는 사권설의 입장. 생각건대 행정청의 의사와는 상관없이 사인인 환매권자의 의사표시만으로 환매의 효과 발생하여 매매가 성립하므로 사권으로 봄이 타당

3. 공법상계약 – 공법적 규범 근거로 체결시 공법관계로 보는 것이 타당

4. 사실행위 – 법률상 근거없는 사실행위는 공적목적 여부 고려하여 판단

5. 영조물등 이용관계 – 법형식, 규율내용, 쟁송수단 등 고려하여 판단

6. 국가배상청구 – 다수설은 공법관계로 보아 당사자소송, 판례는 사법관계로 보아 민사소송

7. 행정재산의 목적외 사용 … Case 부관, 특A

(1) 문제점 – 국유재산법은 행정재산은 원칙적으로 사권을 설정하지 못한다고 하면서도(11조 ②), 본래 용도와 목적에 장애가 되지 않는 범위 내에서 행정재산의 사용 또는 수익을 허가할 수 있는 바(30조 ①), 공법관계인지 사법관계인지 문제된다. <용목장>

※ 법적성질: 특정인에게 법률상 새로운 권리를 설정하는 강학상 ‘특허’에 해당하고, 재량행위이며 법률행위적 행정행위이다(부관 성립 可).

(2) 학설

1) 공법관계설(행정행위설) - ①행정청의 허가에 의하고, ②제한적으로 허용되고, ③행정주체의 일방적인 취소규정이 있으며, ④ 사용료 체납시 강제징수를 한다는 점에서 공법관계로 보는 견해 <허강취제>

2) 사법관계설(사법상계약설) - ①허가라는 용어만으로 행정행위라 단정할 수 없고, ②사익 도모를 위한 사권을 설정해주는 행위라는 점에서 사법상 계약에 해당한다는 견해 <허사>

(3) 판례 – 경찰청사내 매점허가의 성질에 대해서 순전히 사경제 주체로서 행하는 사법상 행위가 아니라 공권력을 가진 우월적 지위에서 특정인에게 행정재산을 사용할 수 있는 권리를 설정하는 특허처분에 해당한다고 판시하여, 공법관계로 보고 있다. <경매공>

(4) 검토 – 공·사법관계의 구별에 관한 주체설·권력설·이익설에 따르더라도 공법행위로 보는 것이 타당하다.

 

Ⅴ. 결어

공법ㆍ사법의 구별은 행정법 적용의 전제조건이 되므로, 구별기준의 확립을 위한 연구와 검토 필요