행정행위의 구성요건적 효력과 선결문제 – 구(무취전,처심법외,특효요구) 선(법판단) 민(소적열,적유예,위대,부당) 형(소적열,적유예,도,미)
“구선에 사는 민형이”
Ⅰ. 서설
1. 의의 - 행정행위의 하자가 중대명백하여 당연무효가 아닌 단순위법·부당한 경우, 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 ①처분청 ②행정심판위원회 및 ③취소소송의 수소법원 외 다른 모든 국가기관은 그의 존재를 전제로 하여 특정한 법률효과의 구성요건을 파악해야하는 구속력 <무취전, 처심법외, 특효요구>
2. 구성요건효력의 본질 <적유> - ① 국가의 표현행위이므로 실체법상 적법하다고 추정하는 적법성 추정설, ② 행정법관계의 안정성 및 신뢰보호를 위해 유효성의 잠정적 통용력에 불과하다는 유효성 추정설 대립한다.
3. 근거 (1) 다른 행정청에 대한 효력 - 행정기관 상호간의 권한존중과 권한불가침
(2) 법원에 대한 효력 - 헌법상 권력분립의 원리
4. 공정력과의 관계 - 학설은 구별부정설과 구별긍정설로 나뉘나 오늘날 다수설은 상대방과 이해관계인에 대한 구속력인 공정력과 다른 국가기관에 대한 구속력인 구성요건적 효력을 구별한다. 판례는 공정력으로 인해 당연무효인 하자가 아닌 한 적법하게 취소되기 전까지 효력부인 불가하다 하여 구별부정설 입장인 듯 하나, 생각건대 양자를 구별함이 타당하다.
Ⅱ. 구성요건적 효력과 선결문제
1. 선결문제의 의의 - 민·형사소송의 본안판단을 위해 행정행위의 위법여부나 효력유무를 선결적으로 판단해야 하는 것을 말한다. 행정소송법 제11조제1항은 처분 등의 당연무효나 부존재가 민사소송의 선결문제인 경우만을 규정하고 있어, 그 외의 경우 견해의 대립이 있다.
2. 선결문제 논의의 전제조건 <법판단>
① 취소소송의 수소법원 외의 법원일 것, ② 행정행위에 대한 판단이 요구될 것
③ 행정행위의 위법성의 정도가 단순위법(취소사유, 중대명백설)일 것이 요구된다.
Ⅲ. 민사법원과 선결문제 c.f) 사례에서는 ‘위법성의 정도’ 반드시 기재!
1. 행정행위의 위법성 여부가 선결문제인 경우 (국가배상청구소송)
(1) 문제점 – 행정행위로 권리를 침해당한 자가 행정행위에 대한 취소판결을 받지 않고 국가배상 청구를 제기한 경우, 민사법원이 선결문제로 행정행위의 위법성을 판단할 수 있는지 문제된다.
(2) 학설 <소적열,적유예>
1) 소극설 – 구성요건적 효력은 적법성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 열거적 규정
2) 적극설 – 구성요건적 효력은 유효성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 예시적 규정
(3) 판례 - 행정처분의 취소판결이 있어야만, 그 행정처분의 위법임을 전제로 한 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니라고 판시하여 적극설의 입장 (위법한 대집행 완료사건)
(4) 검토 - 구성요건적 효력의 본질은 적법성 추정이 아닌 유효성의 추정이므로 적극설이 타당
2. 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우 (부당이득반환청구소송)
(1) 문제점 – 과세처분이 무효임을 이유로 납부한 세금에 대한 부당이득반환청구소송을 제기한 경우 민사법원이 선결문제로 행정행위의 효력유무를 판단할 수 있는지 문제된다.
(2) 학설 및 판례
1) 행정행위가 당연무효인 경우 – 판단가능(행정소송법§11 규정존재)
2) 행정행위가 단순위법인 경우 – 판단불가(취소소송의 배타적 관할을 근거 / 구성요건적 효력)
(3) 검토 - 단순위법인 경우 구성요건적 효력이 발생하여 유효성이 추정되므로 선결문제로 판단불가
Ⅲ. 형사법원과 선결문제
1. 행정행위의 위법성 여부가 선결문제인 경우 (구 도시계획법 위반사건) … 2018 승진기출
(1) 문제점 – 행정행위 위반이 범죄구성요건이 된 경우 형사법원이 선결문제로 위법성 심사 가능한지
(2) 학설 1) 소극설 – 구성요건적 효력은 적법성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 열거적 규정
2) 적극설 – 구성요건적 효력은 유효성의 추정, 행정소송법 제11조 제1항은 예시적 규정
(3) 판례 - 행정행위 위반이 범죄구성요건을 이루는 경우 위법성을 심사할 수 있다고 판시, 적극설 입장 (구 도시계획법 위반사건)
(4) 검토 - 공정력의 본질은 유효성 추정력일 뿐이므로 적극설이 타당하다
2. 행정행위의 효력유무가 선결문제인 경우 (무면허운전사건) … 2013 승진기출
(1) 문제점 - 형사법원이 선결문제로 행정행위의 효력유무를 판단할 수 있는지 여부
(2) 학설 및 판례 1) 행정행위가 당연무효인 경우 – 판단가능(행정소송법§11) (조세범처벌법 위반사건에서 과세처분이 당연무효인 경우 행정행위의 효력유무 판단가능하다고 판시)
2) 행정행위가 단순위법인 경우
- 학설 ① 소극설 - 유효성 추정이므로 관할법원에 의해 취소되기 전까지 효력유무 판단 불가
② 적극설 – 피고인의 인권과 신속한 재판을 받을 권리 보장이라는 형사소송 특수성 감안
- 판례 : 행정행위가 취소되지 않는 한 유효하므로 구성요건에 해당하지 않는다고 판시하여 소극설의 입장 (연령미달자 운전면허 교부사건)
- 검토 : 원칙적으로 소극설이 타당. 다만, 행정행위의 효력이 부인되어야 범죄가 불성립하는 경우 권리구제 측면에서 긍정 (위법하게 운전면허 취소된 자의 무면허운전 기소)
<#. 선결문제 사례. 답안공식>
I. 설문(1)의 해결 <정구공 번지수찾기>
1. 문제점
- (선결문제의 의의 쓰고 시작할 것!)
- 선결문제란 민·형사소송에서의 본안판단을 위해 먼저 해결해야 할 문제를 말하는 바, 설문(1)에서는 (민사법원, 형사법원)에서 ~를 판단할 수 있는지 여부와 관련하여, (민사법원, 형사법원)에서 행정행위의 (효력부인, 위법성확인)이 가능한지 문제된다.
2. OO 처분의 위법성정도
- (OO처분의 위법성 정도 반드시 논의 요함!)
- 행정행위가 당연무효사유인 경우 공정력 내지는 구성요건적 효력이 발생하지 않아 누구든지 무효주장 가능하므로, (민·형사법원)도 선결문제로서 당해 처분이 무효임을 판단할 수 있다.
- 따라서 OO처분의 위법성 정도가 문제되는 바, 무효와 취소의 구별기준에 대한 통설과 판례의 입장인 중대명백설에 따르면, OO처분의 하자는 중대하나 외관상 명백하다고 볼 수 없으므로 취소사유에 해당한다.
3. 공정력과 구성요건적 효력과의 관계
- 양자를 구별하는 견해에 따르면, 공정력은 행정행위에 하자가 중대 명백하여 당연 무효가 아닌 한 권한 있는 기관에 의하여 취소되기 전까지 일응 유효한 것으로 추정되어 상대방과 이해관계인에 미치는 효력을 말하고, 구성요건적 효력은 취소권한 있는 기관 외의 다른 국가기관(행정청, 법원)에 미치는 효력을 말한다.
- 따라서 선결문제는 구성요건적 효력으로 해결함이 타당하다.
- (마지막으로 선결문제 논의되는 번지수 잘 찾아서 학설, 판례, 검토 쓴 후 사안 포섭!)
4. 번지수: 민사법원에서 행정행위의 위법성확인이 선결문제가 되는 경우(예시)
| 행정행위의 위법성확인이 선결문제가 되는 경우 | 행정행위의 효력부인이 선결문제가 되는 경우 |
민사법원 | O: 국가배상(공직관위고손인) (★★★.유력) - 구성요건적 효력은 유효성 추정에 불과하므로 | X: 부당이득(조세과오납처분 등) |
형사법원 | O: ...명령위반죄(철거명령위반죄 등) (2018기출) | X: 무면허운전죄, 무신고영업죄 등 (2013기출) |
5. 소결: (민사법원, 형사법원)은 OO처분의 위법성확인에 대하여 판단할 수 (있다, 없다).
