하자 일반론

하자 일반론 – 주(의<의행착사>권<지내>구<칭자무>) 절(독정치시기배) 형 내(유우)

Ⅰ. 서설

1. 의의 – 행정행위의 효력이 발생하기 위해서는 성립요건과 효력요건을 갖추어야 하며, 요건 결여시 하자있는 행정행위가 된다.

2. 종류 – 주체상·절차상·형식상·내용상 하자가 있다.

3. 기준시점 – 행정행위 발령시이다. 판례는 발령시를 기준으로 판단하고, 이후 법령·사실관계 변동에 영향을 받지 않는다고 본다.

 

Ⅱ. 주체상 하자 <주.의권구>

1. 의의 – 행정행위는 정당한 권한을 가진 기관이 권한 내에서 정상적인 의사에 기하여 행해야 한다.

2. 의사에 결함이 있는 경우 - ①의사능력이 없는 자의 행위는 무효, ②행위능력 없는 자의 행위는 신뢰보호 견지에서 유효하게 보는 것이 통설이다. ③착오로 인한 행위는 표시된 대로 효력을 발생하고 무효취소 구별기준에 따라 무효취소할 수 있는 행정행위가 된다. ④사기강박에 의한 의사결정등 하자가 있거나 부정행위에 의한 행정행위는 취소할 수 있는 행정행위에 불과하다. <의행착사>

3. 권한 외의 행위 – 행정기관은 조직법령에 근거하여 지리적 권한, 직무에 의한 내용적 권한을 가진다. 무권한 행위는 원칙적 무효이며, 공평·신뢰보호 견지에서 유효하게 보는 경우도 있다. <지내>

4. 정당한 기관구성자가 아닌 자의 행위 – 사인이 공무원을 사칭한 경우 행정행위의 부존재가 되며, 자격상실된 공무원의 행정행위와 무권대리에 의한 행정행위의 경우 원칙적으로 무효이다. 공평·신뢰보호 견지에서 유효하게 보는 경우도 있다. <칭자무>

5. 위법성의 정도 – 헌법 제96조 행정권한법정주의에 반하는 중대한 하자이며, 일반인의 관점에서도 명백한 하자이므로 무효라고 본다. 판례도 단속경찰관 명의의 면허정지처분은 처분의 내용 등이 기재된 서면을 교부하였더라도 권한없는 자에 의한 것으로서 무효라고 보았다.

 

Ⅲ. 절차상 하자 <독정치시기배>

절차는 행정행위의 본질적 내용은 아니나, 민주성·법치주의·권익보호 관점에서 독립된 취소사유가 된다.

 

 

Ⅳ. 형식상 하자

행정행위 형식에는 문서, 구두 등이 있으며, 통설은 원칙적으로 취소사유이나 형식을 요구하는 본질적 요청이 있는 경우 무효사유가 된다고 본다.

 

Ⅴ. 내용상 하자 … 법률유보의 원칙, 법률우위의 원칙

1. 의의 – 행정행위 내용은 법과 공익에 적합하고, 실현가능하고, 명확해야 한다.

2. 위헌법률에 근거한 경우

(1) 문제점 - 위헌법률에 근거한 행정처분을 무효로 볼 것인지, 취소로 볼 것인지의 실익은 취소소송 제소기간이 도과한 경우 권리를 구제받을 수 있는지에 있다.

(2) 학설

① 중대명백설 - 중대하기는 하나 명백하다고 볼 수 없어 취소사유로 본다.

② 명백성보충설 - 원칙적으로 무효이나 예외적으로 제3자등 법적안정성을 필요로 할 때 명백성이 보충적으로 무효요건이 된다.

(3) 판례 - ①대법원은 중대명백설 입장에서 헌법재판소 위헌결정 전까지는 취소사유에 그친다고 보고, ②헌법재판소는 법적안정성을 크게 해치는 경우 외에는 당연무효가 되지 않는다고 보았다.

3. 법률우위의 원칙 준수여부

법의 일반원칙 및 법령에 위반되어서는 안 되며, 위반시 무효 또는 취소할 수 있다.

4. 내용이 공익에 반하는 경우 – 부당한 행정행위로서 행정심판의 대상이 될 뿐이다.

5. 사실상·법률상 실현 불가능한 경우 – 사회통념에 비추어 기술상 물리적으로 불가능할 경우 위법하며 무효이다.