하자의 승계

하자의 승계 – 승 전(처취고쟁) 인(전<동법효발목>-새<물인간예수>-판<대체o,철세토해x,개양o>) 효

“승계는 전에 있던 사람(인)의 효과”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 둘 이상의 행정행위가 연속적으로 행해지는 경우, 선행행위의 하자를 이유로 적법한 후행행위의 위법을 주장하는 것의 문제이다.

2. 문제점 - 불가쟁력이 발생하고 후행행위도 다툴 수 없는 경우, 법적 안정성과 국민의 권리구제의 조화가 문제된다.

Ⅱ. 논의의 전제 <처취고쟁>

1. 선·후행행위가 모두 항고소송의 대상이 되는 처분일 것

2. 선행행위에만 하자가 있고, 단순 취소사유일 것 (당연무효인 경우 언제든지 선행행위 다툴 수 있음)

3. 후행행위에는 고유한 하자가 없을 것

4. 선행행위에 불가쟁력이 발생하였을 것

 

Ⅲ. 인정여부

1. 전통적인 견해(하자승계론)

(1) 내용 <동법효발목> - 선행행위와 후행행위가 동일한 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계를 인정하고, 별개의 법적효과의 발생을 목적으로 하는 경우 승계 부정.

(2) 비판 - 형식적 기준에만 의존함으로써 국민의 권익구제를 과도하게 제한

2. 새로운 견해(구속력 이론)

(1) 내용 – 하자의 승계 문제를 불가쟁력이 발생한 선행행위의 후행행위에 대한 구속력의 문제로 이해하여, 구속력이 미치면 하자승계 부정. 요건 하나라도 결하면 구속력 부정되어 하자승계 인정

(2) 구속력이 미치는 요건 <물인간예수>

① 대물적 요건 - 동일한 목적을 추구, 그 법적 효과가 일치할 것 <동법효발목>

② 대인적 요건 - 수범자가 일치할 것

③ 시간적 요건 - 사실상태ㆍ법률상태가 동일하게 유지될 것

④ 추가적 요건 - 관련자에게 예측가능성과 수인가능성이 있을 것

(3) 비판 – 행정행위의 구속력은 법원의 확정판결로 인한 기판력과 구조적 차이. 일련의 단계적
절차를 구성하는 행정행위 사이의 하자승계가 부정됨(예. 대집행의 각 절차 사이<계통실비> 등)

3. 판례의 태도

(1) 원칙적으로 전통적인 견해와 동일한 입장이다. (대집행의 각 절차<계통실비> 사이, 체납처분의 각 절차 사이는 하자의 승계 인정, 철거명령-대집행, 조세부과처분-체납처분, 사업인정-토지수용재결, 직위해제처분-면직처분은 부정<대체O, 철세토해X>)

(2) 예외적으로 “선행처분과 후행처분이 서로 독립하여 별개의 법적효과를 목적으로 하는 경우에도 선행처분의 불가쟁력이나 구속력이 그로 인하여 불이익을 입게 되는 자에게 예측가능한 것이 아닌 경우에는 선행처분의 후행처분에 대한 구속력을 인정할 수 없다”라고 판시하여, 예측가능성과 수인가능성을 고려하여 하자의 승계를 인정한 바 있다. (개별공시지가결정-양도소득세부과처분)

4. 검토 - 하자승계론을 기본으로, 예측가능성과 수인가능성이라는 법의 일반원리를 도입하여 구체적 타당성도 함께 도모하는 것이 바람직하다.

 

Ⅳ. 하자승계의 효과 <후다>

선행행위 하자를 이유로 후행행위를 다툴 수 있고, 취소권자는 선행행위 위법을 이유로 후행행위를 취소할 수 있다.

 

Ⅴ. 결어

국민의 실효적 권리구제를 도모하기 위해 하자 승계에 대한 신중한 접근과 해석 필요

 

 

<#. 하자의 승계 사례. 답안공식>

I. 설문(1)의 해결

1. 문제점

2. 하자승계 논의의 전제조건

3. 하자승계의 인정여부 <문학판검>

4. 소결①– 사안의 경우 직위해제처분(철거명령처분, 선행처분)의 위법성에 대하여 더 이상 甲이 소송으로 다툴 수 없다고 보는 것은 甲에게 수인한도를 넘는 가혹한 결과를 가져오므로 예측가능성과 수인가능성을 고려하여 하자는 승계되는 것으로 봄이 타당하다. 따라서 甲은 직권면직처분(계고처분, 후행처분)에 대하여 취소소송을 제기한 후, 직위해제처분(철거명령처분, 선행처분)의 위법성을 다툴 수 있다.

4. 소결②– 사안의 경우 오염물질 제거명령(선행처분)의 불가쟁력이 발생하기 전에 그 위법성을 다툴 수 없었던 특별한 사정이 존재하여 이를 다툴 수 없도록 하는 것이 수인한도를 넘는 불이익을 가져온다거나, 선행처분에 불응하는 경우 대집행(후행처분)을 하리라는 것에 대한 예측가능성이 없을 사정이 존재하지 않으므로, 하자의 승계를 인정할 수 없다. 따라서 후행처분의 위법성을 다툴 수 없다.