직권취소

직권취소 – 취(유감하소,무철쟁) 근(18①) 요(자사절형) 효(소반실) 제(부수3-판<법하공동>기<인재>) 취(긍부절<3성안>, 과광)

“취소는 됐구근요~ 효제취~!”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 <유감하소> - 일단 유효하게 발령된 행정행위를 처분청 또는 감독청이 성립 당시의 하자
(원시적 하자)를 이유로 행위 시에 소급하여 직권으로 그 효력을 소멸시키는 것을 말한다.

2. 구별개념 <무철쟁>

(1) 무효 - 처음부터 효력이 없음

(2) 철회 – 사후 사정변경을 이유로 장래에 향하여 효력을 소멸시킴

(3) 쟁송취소 – 상대방이나 이해관계인의 쟁송에 의하여 법원이나 행정심판위원회가 행하는 취소

 

Ⅱ. 법적근거 - 행정기본법 제18조 제1항

 

Ⅲ. 직권취소의 요건 <자사절형> …

1. 주체(취소권자) - 처분청은 명문의 규정 없이도 직권취소가 가능하나, 감독청의 취소 가능여부와 관련, ①감독청의 취소는 행정의 자율적 통제수단이므로, 취소권은 감독권에 당연히 포함되어 있다고 보는 적극설과 ②감독청의 취소는 일종의 대집행적 성질을 가지나 취소는 대외적 효력을 가지므로, 감독청은 취소명령은 가능하나 법적근거 없이 취소권을 행사할 수 없다는 소극설 대립, 행정목적의 통일적ㆍ신속적 수행을 위해 적극설 타당 <목통신수> ※ 정부조직법, 행정권한위임및위탁에관한규정 등 명문화로 논의실익 없음

2. 내용(취소사유) - 명문의 규정이 없는 경우 무효에 이르지 않는 모든 단순위법·부당을 취소사유로 본다. 또한, 취소의 범위에는 쟁송취소와 달리 적극적 변경도 포함된다.

3. 절차 - 일반적 규정은 없고, 관계규정 및 행정절차법 상 일반적 절차를 따름. 수익적 행정행위의 직권취소는 침익적이므로, 행정절차법에 따라 ➀사전통지, ➁이유제시, ➂의견청취 등을 요함 <통유의> (c.f. 영업허가 취소시 예외없이 개별법상 청문절차를 규정하고 있음)

4. 형식 - 취소의 의미를 객관적으로 알 수 있는 방법이면 충분하고, 문서가 바람직

 

Ⅳ. 직권취소의 효과 <소반실>

1. 소급효와 장래효 – 특별한 규정이 없는 한 소급효 원칙이나, 행정청의 재량 가능. 수익적 행정행위의 직권취소는 당사자의 귀책사유가 아닌 경우 신뢰보호를 위해 장래효만 인정(판례)

2. 반환청구권 - 소급효인 경우 이미 지급한 금전, 문서, 물건의 반환청구 가능

3. 손실보상 - 수익적 행정행위의 직권취소의 경우, 귀책사유 없는 상대방의 특별한 희생은 보상

 

 

Ⅴ. 직권취소의 제한 <부수(신비실)3>

1. 부담적(침익적) 행정행위 - 법률적합성의 원칙에 따라 자유롭게 직권취소 가능

2. 수익적 행정행위 - 상대방의 신뢰보호와 법률적합성의 원칙을 비교형량한 후 공익상 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 가능(판례, 행정기본법 제18조 제2항) <신비실>

(1) 신뢰보호원칙에 의한 제한 - 상대방의 신뢰보호와 법적 안정을 위해 제한

(2) 비례의 원칙에 의한 제한 - 직권취소보다 경미한 방법이 있는 경우, 일부취소가 가능한 경우(부당결부금지의 원칙, 보충성, 분리가능성), 공익보다 침해되는 사익이 큰 경우(상당성) 제한

(3) 실권의 법리에 의한 제한 - 행정청이 일정기간 직권취소를 하지 않은 경우에는 신뢰보호 차원에서 그 행정행위를 취소할 수 없게 되는 것을 말한다.

3. 제3자효 행정행위 - 직권취소가 제3자에게 침익적인 경우 제3자의 이익도 고려. 불가쟁력 발생여부를 기준으로, 권리구제를 위하여 발생 전이라면 보다 자유로운 직권취소, 후라면 상대방의 신뢰보호 위해 제한

4. 판례 <법하공동> - 일단 행정처분을 한 경우, 처분을 한 행정청이라도 법령의 규정, 행정처분의 하자, 공익상 위반여부, 상대방의 동의 등 특별한 사유를 제외하고는 자의로 취소(철회 포함)할 수 없다고 판시

5. 기타 <인재> - 사인간 법률행위 효력을 보충하는 ‘인가’의 경우 법적안정성을 위해 취소 제한, 행정심판의 재결 등 준사법적 행정행위도 그 특수성으로 인해 취소가 제한됨

 

Ⅵ. 하자있는 직권취소(직권취소의 취소) 

1. 문제점 - 취소처분이 단순위법한 경우(위법이 중대명백한 경우 무효이므로 처음부터 직권취소의 효과가 발생하지 않음) 재직권취소하면 원행정행위가 부활하는지 문제된다.

2. 학설 <긍부절> (1) 긍정설 - 원행정행위가 부활 (직권취소도 행정행위이므로 하자에 따른 취소 가능)

(2) 부정설 - 취소로 소급하여 소멸되었으므로 원행정행위와 동일한 새로운 처분을 다시 해야 한다

(3) 절충설 - 제3자의 이해관계, 행정행위의 성질, 법적안정성 등을 종합적으로 고려(이익형량) <3성안>

3. 판례 - 침익적 행정행위의 취소의 취소는 원행정행위 부활 부정하나, 수익적 행정행위는 제3자 이익 개입되지 않을 경우 소생할 수 있다고 하여 절충설의 입장(과세처분사건, 광업권등록거부사건)

4. 검토 – 하자있는 직권취소로 인해 상대방은 권익을 침해받았으므로 직권취소를 취소함으로써 침해된 권익이 당연히 회복되어야 한다는 긍정설이 신뢰보호의 원칙, 법률적합성원칙에 비추어 타당

 

Ⅶ. 결어

직권취소의 여러가지 측면에서 견해가 대립하고 있어 이론적 기초를 정립 필요

 

 

※ 사례문항 예시. ‘취소처분 적법한가, 취소 가능한가’,  ‘재차 취소하였다면 효력은 소생하는가’