확약 – 확(자장약단,공가사일) 성(처<어우확>재) 근(일신본) 적(재기예대) 요(주내절형) 효(구<세>사<택>무) 구
Ⅰ. 서설
1. 의의 – 행정청이 국민에 대한 관계에서 자기구속의 의도로 장래에 일정한 행정작용을 하거나 하지 않을 것을 약속하는 단독적 의사표시 (ex. 경찰 승진후보자 제도) <자장약단>
2. 구별 - 일방적인 의사표시인 점에서 공법상 계약과 구별, 종국적인 행정행위가 아닌 점에서 여타의 단계적 행정결정인 가행정행위, 사전결정, 일부허가와 구별 <공,가사일>
3. 문제점 - 확약의 자기구속을 근거로 행정청은 일정한 의무를 부담하나, 구속력에 의한 이행청구권 인정과 구제방법이 문제된다.
Ⅱ. 법적성질 <처재>
1. 처분성 인정여부 - 학설은 ① 확약의 구속적 성격에 비추어 처분성을 긍정하는 견해와 ② 종국적인 행정행위가 아니므로 처분성을 부정하는 견해가 대립하나, 판례는 어업면허취소사건에서 어업권면허(본처분)에 선행하는 우선순위결정(확약)에 관하여 강학상 확약에 불과할 뿐 행정처분은 아니라고 판시하여, 확약의 처분성을 부정한다. 확약의 실효가 인정되고, 종국적인 법적규율성이 없어 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미친다고 볼 수 없으므로 확약의 처분성을 부정함이 타당하다. <학(긍부)판(어우확)검>
2. 재량행위 - 확약의 대상에는 제한이 없으며 확약여부의 판단은 행정청의 재량에 따른다.
Ⅲ. 법적근거와 적용범위
1. 법적 근거 – 확약에 대한 일반법이 없어 그 법적근거가 문제되고, ① 법적안정성에 바탕을 두는 신뢰보호설과 ② 본 처분권한에 확약의 권한이 포함된다는 본처분권한내재설이 대립하나 후설이 통설 <일신본>
2. 적용 범위 – 재량행위는 당연히 인정되고, 기속행위는 이미 요건사실이 완성된 이후에도 상대방에게 예지이익 및 대처이익을 주기 때문에 인정된다는 것이 통설 <재기예대>
Ⅳ. 확약의 요건 <주내절형>
1. 주체 – 권한있는 행정청이 그 권한 범위 내에서 행할 것
2. 내용 - 법령이나 일반법 원칙에 위반되지 않고, 명확·이행가능할 것
3. 절차 - 본처분에서 요구되는 행정절차가 있으면 확약도 이를 거쳐야 한다(청문 등).
4. 형식 - 문서로 함이 원칙이나, 명문규정이 없으면 구술에 의한 확약도 가능
Ⅴ. 확약의 효과 <구사무>
1. 구속력 – 행정청은 이행의무, 상대방은 이행청구권이 인정된다. 판례는 국세청장이 면세처분의 확약 후 과세처분을 한 것은 신의칙에 반하여 위법하다고 판시하였다. 단, 확약 대상이 위법한 경우 구속효가 없다는 것이 다수설·판례의 입장이다.
2. 사정변경과 실효 – 불가항력적인 사유로 확약의 기초가 된 사실 및 법률 상태가 사후적으로 변경되면, 확약은 별다른 의사표시 없이 실효된다(주택건설사업승인거부사건).
3. 무효ㆍ취소ㆍ철회 - 하자가 있는 경우 중대명백설에 따라 당연무효 또는 취소사유가 된다. 직권취소·철회할 수 있으나, 신뢰보호의 원칙상 취소·철회가 제한되거나 손실보상 필요하다.
Ⅵ. 권리구제
1. 행정쟁송
(1) 확약의 처분성을 인정하는 견해에 따르면 확약 자체에 대한 항고소송 제기가 가능하나, 판례는 확약의 처분성을 부정한다.
(2) 행정청이 확약이행을 거부하거나 부작위하는 경우, 의무이행심판, 거부처분취소소송 또는 부작위위법확인소송을 제기할 수 있다. 확약에 반하는 처분을 하는 경우, 신뢰보호원칙 위반으로 취소소송을 제기할 수 있다.
2. 손해배상 : 확약의 불이행이 위법하여 사인에게 손해가 발생한 경우 국가배상 청구 가능
3. 손실보상 : 확약의 불이행이 적법하지만 사인에게 재산상 특별한 희생 발생하면 손실보상도 가능
Ⅶ. 결어
확약은 구속력이 발생하나, 이행이 불확실한 만큼 의무 불이행에 따른 권리 침해를 막기 위한 구제 방안 마련이 필요하다. 경찰승진제도에서 확약을 활용하는 바, 즉각적인 승진임용을 할 수 없는 상황에서 적절히 잘 활용하고 있는 예라 볼 수 있다.
