하자있는 부관에 대한 행정쟁송

하자있는 부관에 대한 행정쟁송 – 하부(효제보기주종) 독(부분전) 형(부분전) 취(기분일검) 위(무취중)

Ⅰ. 서설

1. 의의 <효제보기주종> - 행정행위의 효과를 제한 또는 보충하기 위하여 행정기관에 의해 주된 행정 행위에 부가되는 종된 규율

2. 문제점 - 부관에만 하자가 있는 경우 부관의 독립쟁송 가능성, 쟁송형태, 독립취소가능성, 부관이 취소된 경우 주된 행정행위의 효력이 문제된다.

Ⅱ. 부관의 독립쟁송 가능성 … 본안전판단(소송요건)

1. 문제점 - 부관만을 대상으로 취소를 구하는 쟁송의 가능 여부가 문제된다.

2. 학설 <부분전>

(1) 부담긍정설 - 부담은 처분성ㆍ독립성 인정되어 가능하나, 그 외의 부관은 불가

(2) 분리가능성 기준설 - 주된 행정행위와 분리가능성이 있는 부관만 가능

(3) 전면긍정설 - 소의 이익이 있는한 모든 부관이 가능

3. 판례 – 부담은 다른 부관과는 달리 그 자체로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있다고 판시하여 (1)설 입장.

4. 검토 – 부관의 독립쟁송가능성 문제는 소송요건의 문제인 바, 부담만이 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행위로서 처분성 인정되므로 (1)설 타당

 

Ⅲ. 쟁송형태

1. 문제점 - ①형식·내용상 부관만의 취소를 구하는 진정일부취소쟁송(이하 진정), ②형식상 행정행위 전체를 대상, 내용상 부관만의 취소를 구하는 부진정일부취소쟁송(이하 부진정)의 인정여부가 문제

2. 학설 <부분전>

(1) 부담진정설 - 부담은 진정, 부담 이외의 부관은 부진정

(2) 분리가능성 기준설 - 분리가능성 없는 부관은 부진정, 분리가능성 있는 부관의 경우 처분성이 있으면 진정, 처분성이 없으면 부진정

(3) 전면부진정설 - 소의 이익이 있는한 모든 부관에 대해 성질상 모두 부진정

3. 판례의 태도 - 부담의 경우만 진정을 인정, 기타의 부관은 행정행위 전체의 취소를 구해야 한다고 하여 진정, 부진정 모두 부정

4. 검토 - 직접적 권리구제를 위해 부담이외의 부관에 대해서는 부진정을 인정하는 것이 타당

Ⅳ. 독립취소 가능성 … 본안판단

1. 문제점 - 법원이 부관이 위법하다고 판단할 때, 부관만을 취소할 수 있는지

2. 학설 <기분일검>

(1) 기속행위와 재량행위를 구분 - 주된 행정행위가 기속행위이면 독립취소, 재량행위이면 전체

(2) 분리가능성 기준설 - 주된 행정행위와 분리불가능한 중요요소면 전체, 분리 가능한 경우는 독립

(3) 일부취소법리를 유추적용 - ①가분적ㆍ독자적 의미, ②부관 없이도 본 행정행위를 발령 가능 등 요건을 갖춘 경우에만 독립취소 가능 (결국 부담만 이에 해당)

(4) 검토가 불요하다는 견해 - 위법성이 있다면 별도로 검토할 필요 없이 독립취소 가능

3. 판례 - 부담만은 독립하여 취소할 수 있고, 그 이외의 부관에 대해서는 독립취소 부정

4. 검토 - 행정청의 재량존중과 국민의 권리보호 양자를 조화할 수 있는 분리가능성설이 타당

 

Ⅴ. 위법한 부관과 주된 행정행위의 효력 <무취중>

1. 무효인 부관 - 학설은 ①부관없는 단순행정행위가 된다는 견해, ②행정행위가 전부 무효로 된다는 견해, ③원칙적으로 단순 행정행위가 되나 부관이 행정행위에 본질적인 요소인 경우 전부 무효가 된다는 견해가 대립한다. 국민의 권리보호와 행정의 효율성을 조화하는 ③설이 타당하다.

2. 취소사유인 부관 - 부관이 취소가 확정되지 않는 한 부관과 행정행위의 효력은 유효하다. 취소가 확정된 후에는 무효인 부관과 동일

3. 부관이 행정행위에 중요한 요소인지 판단기준 - 행정청의 의사 기준(주관설)과 객관적인 상황 기준(객관설)이 대립하나 양자를 종합하여 고려하는 것이 타당

(※ Case에서 독립취소 가능성 묻는 경우 반드시 중요한 요소인지 판단기준도 설시할 것!)

 

Ⅵ. 결어

부관의 남용에 대한 통제 및 권리구제를 위해 부진정일부취소소송 인정 등 입법적 보완이 필요

 

c.f) <부관 Case> 

독: 1. 독립쟁송가능? 

가한: 2. 부관이 위법?

취중: 3. 독립취소가능?