허가와 특허의 구별

허가와 특허의 구별 – 허특(일해적자명,권능지설형) 기(개상) 공(법익신통) 차(대목성<쌍명기>형수출감특효)

Ⅰ. 서설

허가란 경찰목적을 위한 일반적·상대적 금지를 특정한 경우에 해제함으로써 일정한 행위를 적법하게 행할 수 있도록 자연적 자유를 회복시켜 주는 명령적 행정행위 <일해적자,명>
특허란 출원을 한 특정인을 상대로 새로운 ①권리를 설정하는 행위(공기업특허, 공물사용권의 특허, 광업허가, 어업면허 등), ②능력을 설정하는 행위(공법인의 설립행위 등), ③법적지위를 설정하는 행위(공무원의 임명, 귀화허가 등)로서 설권행위이자 형성적 행정행위이다. <권능지설,형>

 

Ⅱ. 구별기준

1. 법령상 양자를 혼용하는 경우가 많아, 당해 행위가 강학상 허가인지 특허인지는 법령상 표현과 관계없이 법령의 규정내용과 취지를 고려하여 개별적으로 판단한다.

2. 허가와 특허의 상대화 경향 - 오늘날에는 규제완화를 통해 특허체제가 점차 허가체제로 이동하고 있다. 즉, 허가와 특허의 구별은 절대적인 것이 아니라 상대화 경향이 있다.

 

Ⅲ. 공통점 <법익신통>

1. 행정청의 효과의사의 표시에 의해 성립되는 법률행위적 행정행위 (법령이 정하는 효과를 발생하는 준법률행위적 행정행위와 구별)

2. 상대방에게 이익을 주는 수익적 행정행위

3. 상대방의 신청에 의해 행해지는 것이 보통이다.

4. 사인의 영업행위에 대한 사전통제로서의 의미

 

Ⅳ. 차이점 <대목성형수출감특효>

1. 대상 - 허가는 주로 사익산업, 특허는 공익성이 강조되는 기간산업

2. 목적 - 허가는 상대적 금지를 해제하는 소극적 작용,
특허는 사인의 공익사업을 통하여 공공복리를 증진하기 위한 적극적 작용

3. 법적성질

(1) 쌍방·일방 – 허가는 쌍방적 또는 일방적 행정행위이나, 특허는 언제나 쌍방적 행정행위이다.

 

(2) 명령적·형성적 – 허가는 법령에 의한 의무를 해제하여 자유를 회복시켜주는 명령적 행정행위, 특허는 특정인에게 새로운 권리를 설정하는 형성적 행정행위

(3) 기속·재량 - 통설에 의하면 허가는 기속행위, 특허는 재량행위.
근거법령의 문언이 불분명할 때 보충적 해석기준이 될 뿐 절대적인 것은 아니다.

4. 형식 – 허가는 처분에 의해서만 가능, 특허는 원칙적으로 처분에 의하나 법규처분도 가능

5. 수정 - 수정허가는 가능, 수정특허는 불가

6. 출원 - 허가는 원칙적으로 출원을 요하나 예외적으로 출원을 요하지 않는 경우도 있다.
특허는 반드시 출원이 있어야 한다. 출원이 없거나 그 취지에 반하는 특허는 완전한 효력을 발생할 수 없다.

7. 감독 – 허가는 소극적 감독,
특허는 적극적 감독(역무제공의 적절성, 계속성 담보 등 특허사업을 조성하기 위해)

8. 상대방의 특정성 – 허가는 불특정 다수인에 대하여 일반처분의 형식 가능,
특허는 특정인에 대해서만 가능

9. 효과 – 경업자관계에서 허가로 인한 상대방의 독점적·경제적 이익은 반사적 이익이나,
특허는 처분상대방에게 권리·능력등 법률상 힘을 발생시키며, 경우에 따라 자유를 회복하게 하는 법률상 이익에 해당한다. 다만, 최근 허가로 인한 상대방의 이익을 법률상 이익으로 보는 판결이 나타나고 있다. (인근주민의 환경이익을 법률상 이익으로 인정 등)
허가에 의해 상대방에게 귀속되는 권리는 언제나 공법적 효과이지만, 특허는 공권인 것이 보통이나 사권인 경우(광업허가에 의한 광업권 등)도 있다.

 

Ⅴ. 결어

- 허가와 특허의 구별은 기속행위와 재량행위의 구별기준, 원고적격 인정 등 중요한 기준이 되므로 지속적 연구가 요구된다.

※ 허가와 특허의 차이점 <대목성형수출감특효>

	허가	특허
대상	주로 사익산업	주로 기간산업 (공익성 강조)
목적	소극적 작용 (상대적 금지를 해제)	적극적 작용 (사인의 공익사업을 통하여 공공복리 증진)
법적성질	명령적 행정행위 (법령에 의한 의무를 해제하여 자유를 회복)	형성적 행정행위 (특정인에게 새로운 권리 설정)
	기속행위 (통설)	재량행위 (통설)
	쌍방적 또는 일방적 행정행위	언제나 쌍방적 행정행위
형식	처분으로만 가능	원칙적으로 처분이나, 법규처분도 가능
수정	수정허가는 가능	수정특허는 불가
출원	원칙적으로 출원을 요하나, 예외적으로 요하지 않는 경우도 있음 (ex. 통행금지의 해제)	반드시 출원이 있어야 함
감독	소극적 감독	적극적 감독 (역무제공의 적절성, 계속적 담보등 특허사업을 조성하기 위함)
상대방의 특정성	블특정 다수인에 대하여 일반처분 가능	특정인에 대해서만 가능
효과	경업자관계에서 허가로 인한 상대방의 독점적·경제적 이익은 반사적 이익이므로 소송 제기 불가. 다만, 최근 법률상이익의 범위를 확대하는 판결이 나타남 (인근주민의 환경이익 등) 언제나 공법적 효과	특허로 인한 상대방의 이익은 법률상이익이므로 소송 제기 가능(통설)       사법적 효과인 경우도 있음