불확정개념과 판단여지

불확정개념과 판단여지 – 불판(요다불,상직) 사(요효이<경규>판) 판(의<요불해객적재>-인<유적>-적<예비구형>-한<자경>-통<기절일사,교과서>)

Ⅰ. 서설

1. 불확정개념의 의의 - 행정법규의 구성요건부분이 다의적, 불명확한 용어로 기술된 것을 말한다. 예를 들어, 상당한 이유, 직무수행능력의 현저한 부족 등의 표현 <요다불,상직>

2. 재량과 불확정개념의 구분 – 종래에는 ①요건부분이 불확정이거나 효과부분이 선택적인 경우 모두 재량문제로 파악하는 구별부정설(판례), / 오늘날 ②효과부분만 재량문제로 파악, 불확정개념은 법 인식의 문제로서 법이 예정하고 있는 단 하나만의 결론만이 타당하므로 행정청의 판단권 부정

 

Ⅱ. 불확정개념의 사법심사 가능성

1. 문제의 소재 - 불확정개념은 객관화가 가능하여 단 하나만의 결론만이 타당하나, 법원은 현실적으로 행정청의 전문적·기술적·정책적인 판단을 존중할 수밖에 없다. 사법심사 가능범위?

2. 불확정개념의 해석, 판단에 관한 학설 <요효이(경규)판>

(1) 종래의 요건재량설 - 요건규정이 공백이거나 종국목적을 규정하는 경우, 행정청의 재량 인정

(2) 종래의 효과재량설 – 전면적인 사법심사의 대상이 됨

(3) 불확정개념 이분설 - 경험적 개념(객관적 경험칙이 기준) / 규범적 개념(주관적 판단에 의존) <이경규>

(4) 판단여지설 - 구체적 사안에 대해 하나의 정당한 법적 의미를 갖도록 해석·적용하는 것은 전면적 사법심사 대상이나, 법원의 심리능력 한계를 감안하여 행정청의 판단을 법원의 판단으로 대체 가능

3. 검토 - 행정청의 전문성 존중, 법원의 심리상 한계를 고려하는 판단여지설이 타당

 

Ⅲ. 판단여지 <의인(유적)적한통> … Case 직위해제

1. 판단여지의 의의 - 법률의 요건부분에 불확정개념이 사용된 경우, 행정청이 이들 요건을 해석·적용함에 있어 객관적인 법적판단을 거친 때에는 적법성을 가져 일정한 포섭의 자유가 인정되어 사법심사가 제한된다는 것 <요불해객적제>

2. 판단여지의 인정여부 (재량과 판단여지의 구별)

(1) 문제점 - 판단여지는 법률요건의 불확정개념에 대한 해석ㆍ포섭의 자유로 재량과 동일한 개념으로 볼 수 있는지 문제된다.

(2) 학설 - 구별긍정설(판단여지의 독립성 인정 / 판단여지는 요건에 불확정개념, 재량은 효과가 선택적 / 판단여지의 선택자유는 법원이, 재량은 입법자가 인정), 구별부정설(재량의 문제로 파악, 재량을 효과부분에만 한정×, 교환사용 가능하여 구별의 필요성 ×, 양자 모두 사법심사 배제)

(3) 판례 - 불확정 개념의 요건 판단에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 판시, 재량의 문제로 보는 듯한 태도 / 유적발굴허가신청불허가사건에서 행정청의 전문적, 기술적 판단은 특별한 사정이 없는 한 최대한 존중되어야 한다고 하여 판단여지론에 근접한 판례도 있음

(4) 검토 - 전문적·기술적 영역에서는 행정청의 판단을 존중하여 사법심사를 자제할 필요가 있고, 법률요건에서 인정되는 점에서 재량과 구별하는 긍정설이 타당

3. 판단여지의 적용범위 <예비구형>

①미래예측적결정 - 대한민국의 이익을 해할 우려가 현저한 자에 대한 법무부장관의 출국금지명령
②비대체적결정 - 사람의 인격, 적성, 능력에 대한 판단 / 공무원의 근무평정

③구속적 가치평가결정 - 유해도서결정, 보호대상문화재 평가 등 독립된 합의제 기관의 결정

④형성적결정 - 공무원 인력수급계획 결정ㆍ공공복리의 증진 등 행정의 고유한 책임 하 행정정책결정

4. 판단여지의 한계 및 통제

(1) 한계 – 행정청의 판단여지가 인정되는 한도 내에서 행정청의 판단은 사법심사의 대상이 되지 않는 것이 원칙이나, 예외적으로 판단에 ➀자의가 개입되거나 ➁경험칙에 위배되는 경우 가능하다. <자경>

(2) 통제(사법심사의 대상) <기절일사>

①판단기관의 적법성 - 판단기관이 올바른 합의체 행정기관으로 적절하게 구성되었는지 여부

②판단절차의 적법성 - 판단을 함에 있어 절차적 규정의 준수여부

③행정법 일반원칙의 준수 – 비례의 원칙, 평등의 원칙 등 행정법 일반원칙 준수여부

④정당한 사실관계에 기한 판단 - 포섭의 과정에서 사실관계의 판단 및 확정이 정당한지

(3) 판례 - 교과서검정위원회의 2종교과서 검정처분사건, 사실의 기초가 없거나 사회통념상 현저히 부당하다는 등 현저히 재량권의 범위를 일탈한 것이 아닌 이상 검정을 위법하다고 할 수 없음 / 사회통념상 현저한 부당, 재량권의 현저한 위배를 한계로 판시(공무원 임용면접 등)

 

Ⅳ. 결어(약술용)

행정현실의 변화에 탄력적으로 대응하기 위해서는 판단여지를 인정해야 한다. 다만 그 통제방안을 마련해야 한다.

 

Ⅳ. 결어 -범죄사건의 미해결율 낮은 경우 ⇒ 반드시 위법성 정도 판단

불확정개념인‘근무성적이 불량’하다는 직위해제 처분 요건에 해당하는지 판단함에 있어, 행정청에 판단여지가 인정되나, 甲의 관할구역 범죄사건 미해결율이 다른지역에 비해 낮은 점을 감안할 때, 乙의 처분은 평등의 원칙에 반하는 자의적 처분으로 판단여지의 한계를 벗어나 위법하다. 위법성의 정도는 통설ㆍ판례인 중대명백설에 따라 내용상 중대하나, 외견상 명백하다고 보기 어려워 취소사유의 하자에 해당한다.

 

<참고> 가행정행위 <사법계심유,잠확>

사실관계ㆍ법률관계의 계속적 심사를 유보한 상태에서 당해 행정법관계의 권리와 의무를 잠정적으로 확정하는 행위를 말한다. 국가공무원법상 직위해제가 이에 해당한다.