하명

하명 – 하의(목통국특)-구(명법)-종(대내분상)-성(근기) / 요(주내절형표대) / 효(인지) / 위 / 구

 

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 경찰목적을 위해 국가의 일반통치권에 의거, 국민에게 특정한 작위·부작위(금지)·수인·급부의무를 명하는 행정행위 <목통국특, 작부수급>

2. 구별 (1) 명령적 행위 : 형성적 행위 (특허.인가.대리)와 구별 <특인대>

(2) 법률행위 : 준법률행위적 행정행위 (공증.통지.수리,확인)와 구별 <공통수확>

3. 종류 (1) 대상에 따른 분류 : 대인적 하명, 대물적 하명, 혼합적 하명

(2) 내용에 따른 분류 : 작위하명, 부작위하명, 급부하명, 수인하명

(3) 분야에 따른 분류 : 경찰하명, 재정하명, 군정하명 등

(4) 상대방 특정여부에 따른 분류 : 개별하명(특정인), 일반하명(불특정다수인-도로통행금지)

4. 법적성질 및 근거 - 명령적.침익적 행정행위이므로, 헌법 37➁ 법률유보의 원칙상 반드시 법적 근거를 요한다. 법률이 재량권을 부여하고 있는지 불분명한 경우 기속행위로 해석

 

II. 성립요건 <주내절형표대>

1. 주체 - 행정청만이 할 수 있는 것이 원칙이나, 그 성질상 현장에서 즉시 행해질 경우가 많으므로, 법률에서 공무원에게 하명권한을 부여하는 경우 있음 (경직법 5➀)

2. 내용 - 적법, 명확. 공익 적합

3. 절차 - 행정절차법상 사전통지, 이유 제시, 의견청취 절차 원칙

4. 형식 - 문서로 하는 것이 원칙이나, 성질상 현장에서 긴급한 경우에는 구술(위험발생의 방지조치), 경찰관의 동작(수신호), 자동화된 기계(신호등) 가능

5. 표시 – 개별하명은 상대방에게 통지함으로써 성립, 도달함으로써 효력 발생한다. 일반하명은 공고함으로써 성립하고, 기계 등에 의한 하명은 상대방이 인지할 수 있는 상태에 놓임으로써 성립하며, 즉시 효력 발생한다.

6. 대상 - 하명의 대상은 사실행위인 경우가 일반적이나, 법률행위인 경우도 있음

III. 효과

하명은 상대방에게 그 하명의 내용대로 이행할 공법상 의무(작위,부작위,수인,급부)를 발생시킨다.

이는 자유가 제한될 뿐 기존의 권리 제한·박탈하는 것은 아니다.

1. 인적 범위 : 수명자에 대해서만 발생하는 것이 원칙이나, 대물적 하명의 경우 물건의 양수인에 게도 효력을 미침. 혼합적 하명은 인적사정과 물적사정 중 중점에 따라 판단

2. 지역적 범위 : 당해 처분청의 관할구역 내에 미치는 것이 일반적이나, 법령이나 처분의 성질상 관할구역 밖에 미치는 경우도 있음

 

IV. 위반의 효과

행정의무불이행과 행정의무위반 두 가지 위반 유형이 있으며, 행정상 강제집행이나 행정벌의 대상이 된다. 그러나 하명의 적법요건일 뿐 유효요건은 아니므로 사법상의 효력까지 무효가 되는 것은 아니다.

 

V. 권리구제 <행손실결징>

1. 행정쟁송 : 무효원인 -> 무효확인심판, 무효확인소송 / 취소원인 -> 취소심판, 취소소송 제기

2. 손해배상ㆍ헌법소원 : 위법한 하명에 의해 손해를 입은 국민은 국가배상을 청구, 헌법소원 가능

3. 손실보상 : 경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상 규정, 손실발생에 책임이 있는 경우에도 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상

4. 결과제거청구권 – 위법한 하명으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

5. 징계 및 형사책임 : 위법한 하명을 한 공무원은 내부징계 및 직권남용죄 등 형사책임. 위법한 하명에 대항하는 경우 정당방위로서 공무집행방해죄 성립 X

 

VI. 결어

경찰하명은 침익적 행정행위이므로 법적근거와 구제수단을 충실히 마련해야 하고, 적법한 하명에 대한 손실보상의 방법과 근거마련이 필요하다.