행정절차법상 처분절차

행정절차법상 처분절차 – 절(행구법공거그) 공(공유방정고) 수(신접보처) 침(통의청공) 하(독<재영기과>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

“처절한 공수에 침통하~다”

Ⅰ. 서설 

1. 행정절차법상 처분 : 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 행정작용, 이러한 행정절차법상 처분개념은 행정쟁송법과 동일하다.

2. 행정절차법 : 모든 처분에 공통적용되는 규정, 수익적 처분 또는 침익적 처분에만 적용되는 규정 있음

 

Ⅱ. 공통절차 <공유방정고>

1. 처분기준의 설정공표(§20) - 자의적 권한행사 방지, 예측가능성, 행정규칙성질

2. 이유제시(§23) - 당해 처분을 하면서 당사자에게 법적근거와 사실적 이유를 구체적 명시<당법사구>
신청내용 모두 그대로 인정하는 처분, 단순반복·경미하여 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급한 경우 예외. 생략한 경우라도 처분 후 요청 있으면 이유제시 하여야 한다. <인단경긴>

3. 처분의 방식(§24) - 특별한 규정이 없는한 문서주의 원칙, 처분청 담당자의 소속 성명 전화번호 등 기재, 신속을 요하거나 사안이 경미한 경우 구술 기타 방법으로 가능, 요청 있으면 지체없이 문서 교부

4. 처분의 정정(§25) - 오기 오산 기타 준하는 명백한 잘못은 직권 또는 신청에 의해 정정, 당사자 통지

5. 행정쟁송관련사항 고지(§26)-심판소송제기 가능성, 불복 가능성, 청구절차, 기간, 그 밖에 필요한 사항

 

Ⅲ. 수익적 처분의 절차 (신청에 의한 처분의 절차) <신접보처>

1. 처분의 신청(§17) - 처분 구하는 신청은 문서로 해야 한다.

2. 접수(§17) - 특별한 규정이 없는 한 접수를 보류하거나, 거부, 부당하게 돌려보낼 수 없다.

3. 보완(§17) – 신청시 구비서류 미비 등 흠이 있는 경우 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 보완요구. 위 기간 내에 보완이 없을 시 이유를 구체적으로 밝혀 반려할 수 있다.

4. 처리(§18,19) - 다수행정청이 관여하는 신청의 경우 신속한 협조 통해 지연되지 않도록 한다. 처리기간을 종류별로 정하여 공표의무, 기간 내 처리가 원칙, 부득이한 사유 처리기간 내 1회 연장 가능, 연장사유 및 예정기한을 지체 없이 통지하여야 한다.

 

Ⅳ. 침익적 처분의 절차 <통의청공>

1. 의의 - 당사자에게 의무부과, 권익 제한 처분 / 신청에 대한 거부처분은 아직 당사자에게 권익부과 되기 전으로 특별한 사정이 없는 한 직접 당사자의 권익을 제한하지 않아 불이익처분 아님

2. 사전통지(§21) - 미리 처분의 내용, 법적근거, 원인되는 사실, 의견제출기간 등을 통지해야함 <내근사기>
예외사유는 긴급히 처분할 필요, 재판등에 의한 객관적증명, 성질상 곤란하거나 명백히 불필요 <긴재성>

3. 의견제출(§22 ③) - 행정청이 행정작용을 하기에 앞서 당사자 등이 의견을 제시하는 절차로 청문 공청회에 해당하지 않는 절차. 청문, 공청회 안 할시 필수적으로, 서면 구술 정보통신망 등 이용. <예외사유는 긴재성+포>

4. 청문(§22 ①) - 행정청이 처분을 하기 앞서 당사자 또는 이해관계인의 의견을 직접 듣고 증거를 조사하는 절차 <앞당이의> 다른법령규정, 행정청 필요 인정, 불이익처분에 대한 의견제출기간내에 당사자 등의 신청 / 안 할시 의견제출 필수 <다행신o>

5. 공청회(§22 ②) - 공개적인 토론 통하여 어떠한 행정작용에 대하여 의견을 널리 수렴하는 절차(당사자등, 전문지식과 경험을 가진 사람, 그 밖의 일반인으로부터) <공토의,당전일>
다른법령규정, 행정청 필요 인정, 불이익처분에서 안 할시 의견제출 필수 / 청문과는 달리 당사자 등의 신청은 제외, 이해관계 없어도 참석 가능 <다행o,신x>

 

Ⅴ. 행정절차의 하자 <독정치시기배>

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다. 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

(하자있는 행정행위의 치유나 전환은 법치주의 관점에서 원칙적으로 허용될 수 없는 것이지만 법적안정성, 상대방의 신뢰보호, 소송경제상 이를 허용하는 때에도 국민의 권리와 이익을 침해하지 않는 범위에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 한다.)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

 

Ⅵ. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.

※ 사례문항 예시. ‘절차상 하자를 이유로 취소소송 제기시 인용가능성 검토’

<#. 절차하자 사례. 답안공식> 

1. 먼저 사안의 경우 절차상 하자가 존재하는지 여부에 대해 판단

(1) 이유제시(모든 처분) <당법사구, 인단경긴> … 행정절차법 23조

- 행정청이 당해 처분을 하면서 그 법적 근거와 사실적 이유를 상대방에게 구체적으로 명시하여야 하는 바, 이를 이유제시라 한다. 행정청은 침익적 처분뿐만 아니라 수익적 처분을 하는 경우에도 이유제시를 하여야 한다. 다만 당사자의 신청내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우, 단순반복 또는 경미한 처분으로 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우, 긴급을 요하는 경우에는 이유제시의무가 면제된다. 그러나 처분 후 당사자가 요청하는 경우 제시해야 한다.

- 사안의 경우, OO처분은 이유제시의 예외사유에 해당되지 않으므로, OO처분을 함에 있어서는 반드시 그 근거와 이유를 제시하여야 함에도 이를 하지 않은 채 처분한 것은 위법하다.

(2) 사전통지(불이익처분) <내근사기> … 21조 <예외: 긴재성>

- 불이익처분이란 당사자에게 의무를 부과하거나, 권익을 제한하는 처분을 말한다. 행정청이 이러한 불이익처분을 함에 있어서는 당사자등에게 미리 처분의 내용, 법적근거, 원인되는 사실, 의견제출기간 등을 통지해야 한다. 처분의 사전통지절차는 의무적 절차이므로 이를 위반한 처분은 위법한 처분이 된다. / 21조④ 예외사유 검토 <긴재성>

- 사안의 경우, OO처분은 불이익처분에 해당하므로, OO처분을 함에 있어 반드시 통지를 하여야 하나 이를 하지 하지 않은 채 처분한 것은 위법하다.

- (거부처분인 경우에만 적시) 학설은 거분처분의 사전통지 필요성에 대해 필요설과 불요설이 대립하며, 판례는 거부처분은 사전통지 대상이 되지 않는다고 판시하였다.

(3) 의견제출 기회부여(불이익처분) <앞당이의> … 22조③ <예외: 긴재성+포>

- 불이익처분이란 당사자에게 의무를 부과하거나, 권익을 제한하는 처분을 말한다. 행정청이 이러한 불이익처분하기에 앞서 당사자 및 이해관계인의 의견제출 절차를 의무화하고 있다. 다만 청문이나 공청회에 대한 보충적 절차이므로, 청문이나 공청회를 거쳤다면 의견제출절차는 거치지 않아도 된다. 의견제출 기회부여는 의무적 절차이므로 이를 위반한 처분은 위법한 처분이 된다.

- 사안의 경우, OO처분은 불이익처분에 해당하므로, OO처분을 함에 있어 청문이나 공청회를 거친 바는 없으므로 반드시 의견제출기회를 부여하여야 하나 이를 하지 하지 않은 채 처분한 것은 위법하다.

 

2. 절차상 하자의 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다.

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

3. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

4. 절차상 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 절차상 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 절차상 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 절차상 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시

※ 절차상 하자 관련 조문

행정절차법 제22조 (의견청취)

① 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 청문을 한다.

1. 다른 법령등에서 청문을 하도록 규정하고 있는 경우

2. 행정청이 필요하다고 인정하는 경우

3. 다음 각 목의 처분 시 제21조제1항제6호에 따른 의견제출기한 내에 당사자등의 신청이 있는 경우

가. 인허가 등의 취소 나. 신분·자격의 박탈 다. 법인이나 조합 등의 설립허가의 취소

② 행정청이 처분을 할 때 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 공청회를 개최한다.

1. 다른 법령등에서 공청회를 하도록 규정하고 있는 경우

2. 해당 처분의 영향이 광범위하여 널리 의견을 수렴할 필요가 있다고 행정청이 인정하는 경우

③ 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때 제1항 또는 제2항의 경우 외에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다.

④ 제1항부터 제3항까지의 규정에도 불구하고 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다.

행정절차법 제21조 (처분의 사전 통지) ④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다. 1. 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우 2. 법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우 3. 해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우

행정절차법 제23조 (처분의 이유제시)

① 행정청은 처분을 할 때에는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 제외하고는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

1. 신청 내용을 모두 그대로 인정하는 처분인 경우

2. 단순·반복적인 처분 또는 경미한 처분으로서 당사자가 그 이유를 명백히 알 수 있는 경우

3. 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우

② 행정청은 제1항제2호 및 제3호의 경우에 처분 후 당사자가 요청하는 경우에는 그 근거와 이유를 제시하여야 한다.

【행정작용별 절차 체계도】

행정절차법상 행정절차	처분절차	공통절차 (공유방정고)	① 처분기준설정․공표 ② 이유제시 ③ 처분의 방식: 문서주의 ④ 처분의 정정 ⑤ 처분의 고지(행정심판․소송)
		특수절차	수익처분	① 신청절차 ② 처리기간의 설정․공표
			불이익처분	① 사전통지 ② 의견청취(의견제출․청문․공청회)
	비처분절차	법규명령 → 입법예고
		행정지도 → 행정지도절차 (제48조∼51조)
		행정계획 → 행정예고 (제46조)
		신고 → 40조

 

【행정절차의 하자 사례문제】

개요	(사례) 처분 + 절차 하자 ※ (주의) 사례문제에서 ‘이유제시, 의견제출, 사전통지’ 등 절차에 대한 하자 없으면 절차하자 쓰면 안됨
1단계	절차상 하자 논점 ① 절차상 하자 유무․정도 ② 독자적 위법성 사유 ③ 무효․취소사유 (위법성 정도) ④ 하자치유 정도 ⑤ 기속력 정도
2단계	(사례) 운전면허에서 정지처분하면서 의견제출 절차 안 밟았다 (문제) 절차상 하자 인정되나? → ① 위법한가? → ① + ② 무효 or 취소? → ① + ② + ③ 추후 보완시 효력? → ① + ② + ③ + ④
3단계	(목차구성) 1. 문제점 2. 절차상 하자 인정여부 : ① (1) 의의 (2) 적용범위 (3) 검토 3. 절차적 하자의 독자적 위법성 인정여부 : ② 4. 절차상 위법성의 정도 : ③ (1) 문제점 (2) 학설 (3) 판례 (4) 검토 5. 하자치유 인정여부 : ④ (1) 의의 (2) 취지 (3) 인정여부 (4) 인정범위 (4) 한계 (5) 효과