사전통지

사전통지 – 통(내근사기,자구설,절21,적) 내(거?당이,긴재성) 하(독<재영기과,절강소30>정<납고>치<청도>시기<새과>배)

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 미리 처분의 내용, 법적근거, 원인되는 사실, 의견제출기간 등을 통지해야함(§21) <내근사기>

2. 기능 - 행정청에 대한 자기통제 기능, 국민에 대한 권리구제 기능 및 설득기능 <자구설>

3. 근거 – 행정절차법 제정이전에는 판례상 불문법상 인정되었으나, 현재는 일반법인 행정절차법 21조 에서 사전통지를 의무화하였다.

4. 성질 – 판례는 행정행위의 적법요건으로 봄

 

Ⅱ. 내용

1. 대상 처분의 범위 <거부?>

(1) 문제점 - 행정절차법 21조①은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 원칙적으로 사전통지를 해야 한다고 규정한다. 이 때 거부처분이 ‘권익을 제한하는 처분’에 해당하는지 견해가 대립한다.

(2) 학설 - ⓵신청을 하였어도 아직 당사자에게 권익이 부여되지 않았으므로, 신청을 거부하여도 직접 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 볼 수 없다는 부정설, ②신청자가 신청시에 예상하지 못하였던 거부처분인 때에는 의견진술의 기회를 줄 필요가 있다는 점에서 거부처분에 대해서도 사전통지 필요하다는 긍정설 등 학설이 대립한다.

(3) 판례 - “신청에 따른 처분이 이루어지지 아니한 경우에는 아직 당사자에게 권익이 부과되지 아니하였으므로...신청에 대한 거부처분이 당사자의 권익을 제한하는 처분에 해당한다고 할 수 없는 것이어서 처분의 사전통지대상이 된다고 할 수 없다” 판시, 부정설의 입장이다.

(4) 검토 - 상대방의 신청을 거부하는 처분은 침익적 처분 못지 않게 상대방의 권익을 사실상 침해하는 효과가 발생할 수 있으므로, 거부처분도 사전통지의 대상으로 함이 타당하다.

2. 대상자의 범위

사전통지는 당해 처분의 당사자 등이 대상이며, ‘당사자 등’은 처분 직접 상대방인 당사자와 신청・직권에 의해 행정절차에 참여하게 된 이해관계인 포함한다.

3. 예외 사유

(1) 기준 - 사전통지는 ①공공 안전・복리 위한 긴급한 처분 필요한 경우 ②법령 등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 때 ③당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유가 있는 경우 실시하지 않을 수 있다. <긴재성>

(2) 구체적 검토

1) 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분 - 행정절차법 상 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’은 적용 배제 대상으로 규정하고 있으나, 이러한 규정은 항상 적용되는 것이 아니고 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정할만한 상당한 이유’가 실질적으로 인정되는 경우에만 적용된다는 것이 판례의 입장으로서, 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분시 사전통지・의견제출기회 未제공등 절차상 하자를 이유로 당해 행정행위 취소한 바 있다.

2) 국가공무원법 상 직위해제 처분 – 상동. 판례는 사전통지의 대상으로 보았다.

3) 일반처분 - 일반처분은 처분의 상대방을 특정할 수 없으므로, 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요한 경우에 해당하여, 사전통지 예외사유에 해당한다.

 

Ⅲ. 행정절차의 하자

1. 독자적 위법사유 인정여부

(1) 학설 - ①수단에 불과하므로 소송경제상 부정하는 소극설, ②행정의 절차적 적법성을 담보하고 행정청이 전과 동일한 처분을 하지 않을 가능성도 있으므로 긍정하는 적극설

(2) 판례 – “법령 소정의 청문절차를 전혀 거치지 아니하거나 거쳤다고 하여도 그 절차적 요건을 제대로 준수하지 아니한 경우 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다”고 판시하였다. 재량행위인 영업정지 뿐 아니라, 기속행위인 과세처분도 절차상 하자로 인해 독자적 취소사유로 인정된다고 판시하여 적극설의 입장이다. <재영기과>

(3) 검토 – 행정절차법은 강행규정이며, 행정소송법상 30조는 처분절차의 위법을 이유로 취소를 구할 수 있다고 규정하고 있다는 점 등 고려할 때 적극설이 타당 <절강소30>

2. 위법성의 정도 – 통설ㆍ판례는 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.
(판례 - 세액산출근거누락(납부고지서)사건에서 취소사유로 본다).

3. 하자의 치유가능성(사후보완)

(1) 학설 - ①행정청의 자의방지와 국민권익보호를 위한 부정설, ②소송경제상 긍정설, ③국민의 권익을 침해하지 않는 한도 내에서 긍정하는 제한적 긍정설

(2) 판례 - 청문서 도달기간의 하자가 있더라도 당사자가 청문일에 출석하여 방어기회를 충분히 가졌다면 치유되었다고 봄이 상당하다 판시, 제한적 긍정설 입장

(3) 검토 - 행정경제와 국민의 권익구제를 조화하는 제한적 긍정설이 타당(치유효과는 소급 적용)

4. 하자의 치유시기

(1) 학설 – 행정쟁송제기 이전시설과 행정쟁송종결 이전시설이 대립한다.

(2) 판례 - 불복여부의 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간 내에 해야 한다고 판시하여 쟁송제기 이전시설

(3) 검토 - 국민의 신속한 권리구제를 위해 쟁송제기 이전시설이 타당하다.

5. 하자와 취소판결의 기속력(반복금지효의 위배여부)

이유제시의 하자로 취소판결이 있어, 행정청이 그 흠결을 보완하여 동일한 처분을 하는 경우 통설ㆍ판례는 하자를 보완한 새로운 처분은 종전 처분과 별개의 처분으로 기속력에 반하지 않는다는 입장(과세관청의 위법사유를 보완한 새로운 과세처분 인정)

6. 하자와 국가배상 - 절차 위법만을 이유로 바로 국배법상 위법성을 인정할 수는 없다고 판시한다.

 

Ⅳ. 결어

행정행위의 본질적 내용은 아니지만, 행정의 민주화, 법치주의, 권익보호 기능 고려하여 엄격하게 요구되어야 할 것이며, 행정절차의 하자는 통설ㆍ판례상 중대명백설에 따라 판단, 취소사유로 본다.