즉시강제

즉시강제의 법적 성질과 한계 – 즉(미성,권,사법) 근(일x직,개<소식>) 종(인물가) 요(장미성개) 한(실<급소비보>-절<영?>) 구

 “즉시강제하면 성근종 형님! 요기와서 한번 구경해”

Ⅰ. 서설

1. 의의 - 목전에 급박한 행정상의 장해에 대해 미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나 성질상 의무를 명해서는 목적달성이 곤란할 경우 행정기관이 직접 즉시 국민의 신체 또는 재산에 실력을 가해 필요한 상태를 실현하는 행정작용 <미성>

2. 법적성질 – 사실행위(실력행사)와 법적행위(수인하명)가 결합된 합성행위인 권력적 사실행위로서 처분성에 대한 학설은 긍정설과 부정설이 대립한다. 판례는 명시적이진 않지만 대법원은 단수조치의 처분성을 긍정, 헌법재판소는 교도소장의 수형자 서신 검열의 처분성을 긍정하였다. <권,사법>

 

Ⅱ. 법적 근거 <일(x,직)-개(소식)>

즉시강제는 국민의 기본권 제한을 수반하므로 법률유보 원칙상 반드시 법적 근거를 요한다. 행정기본법 제30조 제1항 제5호, 제33조에서 규정하고 있으며, 경찰상 즉시강제의 일반법으로는 경찰관직무집행법이 있고 개별법으로 소방기본법, 식품위생법 등이 있다.

 

Ⅲ. 수단(종류) <인(보무)-물(임장)-가(위음)>

1. 대인적 수단 - 사람의 신체에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태 실현(경찰관 직무집행법상 보호조치 및 무기의 사용 등)

2. 대물적 수단 – 물건에 실력을 가하여 ~ (경직법상 무기 등의 임시영치, 도교법상 교통장애물 제거)

3. 대가택적 수단 – 소유자 또는 관리자의 의사에 불구하고 타인의 가택, 영업소 등에 출입 또는 수색
(경직법상 위험방지를 위한 출입, 식품위생법상 음식물저장품의 검사)

 

Ⅳ. 요건 <장미성개>

①행정상 장해가 존재, 목전에 급박하여 (구체적 위험성+사회통념상 위험발생의 확실성,현재성) ②미리 의무를 명할 시간적 여유가 없거나, ➂성질상 의무를 명해서는 목적 달성이 곤란할 것이 요구되며, 구체적인 요건은 각 개별법에서 규정한다.

 

 

 

Ⅳ. 한계

1. 실체법적 한계<급소비보>- 엄격한 법적근거 요하고, 위해가 현존하거나 발생가능성이 확실하고(급박성), 공공의 안녕과 질서유지를 위한 것이어야 하며(소극성), 목적달성에 적합하고 최소침해를 가져오는 수단을 선택, 침해와 공익의 비례관계가 유지되어야 하며(비례성), 다른 수단으로는 목적을 달성 할 수 없거나 시간적 여유가 없어야 한다(보충성)

2. 절차법적 한계(영장주의)

(1) 문제점 - 즉시강제에도 영장주의가 적용되는지 문제된다.

(2) 학설

1) 영장불요설 - 영장제도는 형사사법권의 남용을 방지하기 위한 제도로 적용 안 됨

2) 영장필요설 - 영장제도의 취지인 기본권 보장을 위해 적용되어야 한다는 견해

3) 절충설 - 적용하는 것이 원칙이만, 긴급한 필요 등의 경우 적용되지 않는다

(3) 판례 - 원칙적으로 적용되지만, 이를 고수하다가는 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에 형사절차와 같은 예외가 인정된다고 하여 절충설의 입장이다.

(4) 검토 - 국민의 기본권 보장과 급박한 행정 목적달성을 조화하는 절충설이 타당

 

Ⅴ. 권리구제 <행손실결징>

1. 적법한 즉시강제에 대한 구제

경직법 제11조의2에서 적법한 경찰권 발동으로 손실발생에 책임 없는 자가 입은 특별한 희생에 정당한 보상 규정, 손실발생에 책임이 있는 경우에도 상응 정도를 초과하는 재산상 손실은 보상

2. 위법한 즉시강제에 대한 구제

(1) 행정쟁송 - 권력적 사실행위로 처분성이 인정되나, 매우 긴박한 경우 행해지고 완료되는 특성상 협의의 소의 이익이 없는 경우가 많다. 단 회복되는 법률상 이익이 있는 경우 인정 가능

(2) 손해배상ㆍ헌법소원 - 위법한 공권력행사인 경우 국가배상 및 헌법소원이 가능하다.

(3) 결과제거청구 - 위법한 경찰권 발동으로 위법한 결과가 존재하는 경우, 청구 가능
(처분요건 소멸 후에도 처분을 폐지하지 않는 경우 및 폐지 후에도 남아있는 직접적ㆍ사실적 결과)

(4) 징계 및 형사책임 - 위법한 즉시강제에 대한 정당방위가 인정, 공무원은 내부징계나 형법상 직무에 관한 죄나 경직법상 직권남용죄의 책임

 

Ⅵ. 결어

즉시강제에 대한 신중한 적용과 권리구제 방안에 대한 다양한 논의가 필요하다.

 

 

※ 사례문항 예시 ‘시위진압의 법적성질, 시위진압의 적법성 검토, 감염병환자의 강제격리 입원행위, 사행기구 수거조치, 강제력으로 시건장치 해제, 살수차 사용, 강제진입, 가스차 사용 등’