직접강제

직접강제 – 직강(不직강,간큰실반,불모,권사처) 근(기30,도출공식) 내(수퇴폐직도) 한(보비/적영?) 구(행손실결헌기)

“직접강제를 근내(끝내) 한구?”

Ⅰ. 서설 

1. 의의 - 행정법상 의무의 불이행에 대하여 행정청이 직접적으로 의무자의 신체 또는 재산에 실력을 행사하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 행정상 강제집행 수단이다. <불직강>

2. 기능 - 종래 부작위의무 위반에는 행정벌 부과함에 그침이 보통, 그러나 행정벌은 심리적 압박 통한 간접적 효과 밖에 없어, 제재의 불이익보다 불법행위로 얻는 경제적 이익이 큰 경우 실효성 없고, 이행강제금과 달리 반복 부과가 불가능 문제점, 이러한 문제점 극복위해 필요 <간큰실반>

3. 구별개념 - 의무의 불이행을 전제로 하는 직접강제와 전제로 하지 않는 즉시강제는 구별되고, 모든 행정상 의무의 불이행에 대한 직접강제와 대체적 작위의무의 강제수단인 대집행은 구별된다.

4. 법적성질 - 수인하명과 사실행위가 결합된 권력적 사실행위이므로 수인하명 부분의 처분성이 인정된다(일원설, 다수설). 판례도 단수조치나 교도소장의 수형자 서신검열의 처분성을 인정하고 있다.

 

Ⅱ. 법적근거

   침익적 작용이므로 법률유보원칙상 반드시 법적근거가 필요하다. 행정기본법 제30조 제1항 제3호, 제32조에서 규정하며, 개별법으로는 도로교통법(위험방지조치), 출입국관리법, 공중위생관리법, 식품위생법(폐쇄조치) 등 개별법에서 규정 <기30, 도출공식>

 

Ⅲ. 내용

강제수용, 강제퇴거, 영업소의 폐쇄조치, 경찰관직무집행법상 위험방지조치 중 관계인에게 위해방지상 필요하다고 인정되는 조치를 명하였으나 불응하는 경우 경찰관 스스로 그 조치를 하는 것, 도로교통법상 자동차운전금지명령의 집행을 위한 조치 등 <수퇴폐직도>

 

 

 

Ⅳ. 한계 <보비/적영?>

1. 실체법적 한계 : 법령이나 행정법의 일반원칙에 위반되어서는 안 된다.

(1) 보충성 – 행정상 강제집행 중 국민의 기본권을 가장 크게 제약하기 때문에 다른 수단으로 의무이행상태 확보할 수 없을 때 최후의 수단으로 이용

(2) 비례의 원칙 – 행정법의 일반원칙 중 가장 중요하며, 적합성·필요성·상당성 원칙을 단계적 구조로 가진다.

2. 절차법적 한계

(1) 적법절차의 원칙 - 개별법상 절차규정을 준수, 그 외 사항은 행정절차법이 적용될 수 있다.

(2) 영장주의 적용여부 (※ 즉시강제 논리와 동일)

가. 문제의 소재 - 특히 주거의 자유, 신체의 자유에 대한 제한을 수반하는 경우 영장주의?

나. 학설 - 불요설(헌법 영장제도는 연혁상 형사절차에만 적용), 필요설(공권력 행사, 기본권 보장), 절충설(원칙적으로 적용 긴급한 필요 등 합리적 이유있는 경우 예외 인정)

다. 판례 – 원칙적으로 사전영장이 필요하지만, 목전의 급박한 장애를 제거하기 위하여 미리 영장을 받부받을 여유가 없는 경우 예외 인정(절충설)

라. 검토 – 국민의 기본권보장과 행정의 합목적성의 조화를 위해 절충설 타당

 

Ⅵ. 권리구제

1. 행정쟁송 - 권력적 사실행위로서 처분성 인정된다. 다만 통상 신속하게 종료되므로, 협의의 소익이 없어 각하될 가능성이 많으므로, 소제기와 동시에 집행정지신청을 적극적으로 활용하여야 할 것이다. (민사집행법상 가처분은 부정된다, 통설·판례)

2. 손해배상 – 위법한 직접강제로 인한 손해는 국가배상법상 국가배상 청구. 직접강제 자체는 적법하지만 그 집행이 위법한 경우에도 그로 인한 손해에 대해 국가배상 청구 가능

3. 손실보상 – 적법한 직접강제로 인하여 특별한 희생을 받은 국민은 손실보상 청구 가능

4. 결과제거청구권 - 위법한 직접강제로 법률상 이익 침해가 계속되는 경우 청구권 행사 가능, 다수설은 이를 공권으로 보아 공법상 당사자소송 제기, 판례는 사권으로 보아 민사소송 제기

5. 헌법소원 – 위법한 직접강제로 기본권을 침해당한 자는 헌법소원 가능

6. 기타 – 관계 공무원에게 형사책임 및 징계책임 추궁, 청원 등, 위법한 직접강제에 대항하는 것은 정당방위로 위법성이 조각되어 공무집행방해죄가 성립X

 

Ⅶ. 결어 – 직접강제는 가장 침익적인 강제집행 수단이므로 적용에 신중을 기해야 한다.

 

 

 

※ 사례문항 예시 ‘영업장 폐쇄조치는 위법한가?’등 묻는 경우, “의의, 근거, 한계”를 설시